摘要：澳大利亚诉日本捕鲸案是涉及《国际捕鲸管制公约》第八条“科研捕鲸”例外的第一起案件，国际法院最终判决日本因不符合《国际捕鲸管制公约》第八条的规定而败诉。国际法院在该案的判决中对某些争论焦点采取了回避态度，未能根本解决国际社会对鲸的保护态度的对立。国际捕鲸委员会要真正实现对鲸的保护和对捕鲸行为的国际管制还需要解决自身的许多问题。
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关键词：日本捕鲸案；国际捕鲸管制公约；科研捕鲸
中图分类号：D996.9 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2017）14-0018-04
作者简介：吴兆丰（1982-），男，华东政法学院国际法律专业博士探讨生，荷兰马斯特里赫特学院访问探讨员，探讨方向：WTO组织法。
一、案情简介
1946年12月2日，在《国际捕鲸管理协定》及其议定书的基础上，世界主要捕鲸国签订了《国际管制捕鲸公约》（the International Convention for Regulation Whaling，简称ICRW），并建立了国际捕鲸委员会（International Whaling Commission，简称IWC）管理全球商业捕鲸活动，旨在适当地保护鲸类并能使捕鲸渔业有秩序地发展。澳大利亚和日本均加入了该公约，并分别于1948年11月10日和1951年4月21日对各自生效。该公约第五条：“委员会得依据通过对于鲸类资源的保护和利用规则，就以下各点得随时修改附件的规定……”，赋予了国际捕鲸委员会通过修改附表形式来限定捕鲸的地区、范围、种类、方式等的权利。1982年，国际捕鲸委员会通过了修改附表的形式通过一项禁止商业捕鲸行为的禁令，尽管日本提出了异议，但后来撤回了异议，1986年该禁令对日本正式生效。尽管禁止商业捕鲸，但是该公约并没有完全禁止捕鲸活动，其第八条第一项规定：“尽管有本公约的规定，缔约政府对本国国民为科学探讨的目的而对鲸进行捕获、击杀和加工处理，可按该政府认为适当的限制数量，得发给特别许可证。按本条款的规定对鲸的捕获、击杀和加工处理，均不受本公约的约束。各缔约政府应将所有发出的上述的特别许可证迅速通知委员会。各缔约政府可在任何时期取消其发出的上述特别许可证”，为以“科学探讨”名义的合法捕鲸提供了合法通道。依据该规定，在商业捕鲸禁令对日本生效后，日本于1987年推出了基于“科学探讨”名义，以特别许可证的方式批准的南极捕鲸计划（JARPA，即第一阶段日本南极鲸探讨项目）。依据该计划，自1987/1988到1993/1994共7个捕鲸季内，每季捕杀约300头小须鲸，但自1995/1996捕鲸季提高到400头（上下浮动10%）。实际上，在日本JARPA探讨项目18年的时间（1987-2017）内，共有超过6700头南极小须鲸被捕杀。[1]2017年，日本开始实施“第二阶段南极鲸类探讨项目”（JARPAⅡ），计划每年捕杀850头（上下浮动10%）南极小须鲸，50头长须鲸以及50头座头鲸。[2]依据该计划，2017/2017季，日本实际捕杀了853头南极小须鲸，2017/2017季为505头，2017/2017季为551，2017/2017季为170头，2017/2017季为103头。总体来说，自JARPAⅡ实施以来，平均每季约450头南极小须鲸被捕杀，另外还包括18头长须鲸（日本指出其在2017年取消了座头鲸的捕杀计划）。[3]日本的以“科学探讨”名义开展的捕鲸活动受到了国际环保组织的抨击和反对。①
2017年5月31日，澳大利亚向国际法院提起诉讼，认为“日本基于JARPAⅡ的大范围的捕鲸行动违反了日本在《国际管制捕鲸公约》下应承担的义务以及其他保护海洋哺乳动物和海洋环境的国际义务”，具体包括：（1）《国际捕鲸管制公约》附表第10条（e）款规定的与基于商业目的杀鲸有关的零捕捞限额的义务；（2）《国际捕鲸管制公约》附表第7条（b）款规定避免在南大洋保护区从事对长须鲸的商业捕捉的义务；（3）《国际捕鲸管制公约》附表第10条（d）款规定的禁止使用捕鲸母船或其所属的捕鲸船捕获、击杀或处理除南极小须鲸以外的鲸。同时，澳大利亚要求国际法院判定宣布JARPAⅡ不符合《国际捕鲸管制公约》第八条所规定的“以科学探讨为目的”的规定。②澳大利亚要求国际法院判决：一、日本不再授权或执行不符合《国际捕鲸管制公约》第八条规定的捕鲸许可；二、立即停止执行JARPAⅡ；三、撤销执行JARPAⅡ的任何授权、批准或许可证。日本则辨称：首先，国际法院无管辖权；其次，日本JARPAⅡ是为了科学探讨的目的，应当属于《国际捕鲸管制公约》第八条规定的“科研捕鲸”的例外；要求驳回澳大利亚的诉请。[4]2017年3月31日，国际法院作出判决日本败诉。
二、案件的焦点问题及国际法院的判决
该案在审理过程中，除管辖权问题外，实体部分的焦点是日本JARPAⅡ是否适用《国际捕鲸管制公约》第八条规定的例外，这其中涉及到条约的解释、行为的合法性等众多问题，以下分别予以介绍。
（一）“科学探讨”和“以科学探讨为目的”之辨
针对该案的审查焦点问题，国际法院首先指出，该案应当审查日本JARPAⅡ是否符合《国际捕鲸管制公约》第八条的规定，而不是解决适合的鲸的保护或者捕鲸政策问题（这些是国际社会的关注点）。为解决这个焦点问题，国际法院首先审查了《国际捕鲸管制公约》第八条的意思，首当其冲就是“以科学探讨为目的”的含义问题。国家法院将该问题分成两个部分，一是“科学探讨”的含义，二是在“以科学探讨为目的”中的“以……为目的”的含义。
针对“科学探讨”的含义，澳大利亚和日本都引入了专家证人对其进行论证。澳大利亚专家证人提出了“科学探讨”的四个基本特征：为了获得保护和管理物种的重要知识而具有的明确可行的目的（问题或假说）；合适的措施，包括仅利用其他措施无法达到探讨目的时使用致死性措施；同行审查；避免对物种的有害作用。日本专家证人未提出其他可供选择的理解，但日本对这四种特征的细节问题进行了争辩。最终，国际法院认为，这些标准只是反映了专家证人在科学探讨领域对“科学探讨”的理解，不能作为对公约条款的理解。而且，国际法院认为，没有必要对“科学探讨”设计一个标准或者作出一般的定义。 接着，国际法院转向了对“以科学探讨为目的”中的“以……为目的”的含义的考察。澳大利亚和日本都认为在设计和执行“以科学探讨为目的”捕鲸项目和商业捕鲸在一些关键点上是不同的。澳大利亚提出了两点：一是尽管《国际捕鲸管制公约》第八条允许销售作为“以科学探讨为目的”捕鲸项目副产品的鲸肉，但是如果数量过大，则会带来是否是以“以科学探讨为目的”的质疑。二是超出“科学探讨”的其他目的的存在证明其不符合《国际捕鲸管制公约》第八条。针对这两个问题，国际法院指出，仅有鲸销售和以其收入资助探讨本身不能带来违反《国际捕鲸管制公约》第八条的后果，但是，任何成员方不能为了资助探讨而超出原定目标的击杀样本规模。而一国在制定一项政策时通常会寻求多个目标，只要包含“科学探讨”的目的就满足了条件，但是，其他目标的存在不得导致击杀样本规模超出所称的“科学探讨”目标的合理范围。由此可见，国际法院尽管回避了一些表面看来符合商业捕鲸的现象的定性，并不将其作为决定性因素，但是为了防止以“科学探讨”之名实施商业捕鲸，对其规模作出了“合理性”的限定，而何为“合理”，则成为其判决的关键。
（二）致死性措施的合理性
国际法院认可致死性措施在科学探讨中的影响，并注意到，致死性措施是日本JARPAⅡ的核心，而这正是争端双方的焦点。日本认为它使用致死性措施没有超出科学探讨目的的必要性的范围，因为JARPAⅡ的某些目标无法通过非致死性措施取得，而且非致死性措施取得数据也缺少可信度，从而带来了时间和金钱不切实际的花费。为了论证日本JARPAⅡ采用致死性措施的合理性，国际法院认为日本JARPAⅡ（在制定时）应当对作为减少击杀样本数量的非致死性措施的可行性进行了略论，这个观点基于三个理由：一是国际捕鲸委员会的相关方法和指导准则要求成员方考虑使用非致死性措施是否可以取得探讨目标，而日本认为有义务慎重考虑。二是日本认为使用致死性措施没有超出必要性的范围，而且非致死性措施不具可行性。三是澳大利亚提供的专家证人指出非击杀技术已经大大发展，部分可以用来实现日本JARPAⅡ的目标。[5]国际法院要求日本提供已经对非致死性措施予以考虑的证据，而日本未能提供有效的证据。基于此，国际法院认为日本无法证明其采用致死性措施的合理性。
（三）捕杀数量的合理性
日本在实施JARPAⅡ时期，将击杀鲸的预算额度从JARPA的每年400头南极小须鲸提高到了每年捕杀850头南极小须鲸，50头长须鲸以及50头座头鲸。为了解释它的合理性，日本表示JARPAⅡ的探讨目标比JARPA要多，但是国际法院审查认为这两个计划总体上非常相似。而且，国际法院发现，日本开始实施JARPAⅡ，并没有等待科学委员会（国际捕鲸委员会的下属机构）对JARPA的最终审查结果。日本解释说是为了保持探讨数据的一致性和连续性（避免1-2年的数据缺失），而这正说明了JARPAⅡ与JARPA关注点的重合性。另外，既然JARPAⅡ前两年是为了避免数据缺失，就应当将捕杀数量限制在最高440头南极小须鲸的范围内（JARPA最后一年的预算额度），但实际却捕杀了835头南极小须鲸和10头长须鲸，而这正证明了JARPAⅡ的捕杀数量和开始时间并不是基于严格的科研考虑。同时也证明了澳大利亚的相反主张：日本的目的是维持捕鲸操作不中断，就像商业捕鲸禁令实施后日本开始实施JARPA的第一年一样。
而在审查日本JARPAⅡ捕杀数量的合理性时，日本提出了“标本数量需求与相关指标的联系表”，澳大利亚质疑其统计基础，认为它是依据现在的预算额度而特别制作的。国际法院指出它不评估哪个措施（使用多少标本）更优的问题，而只关注相关证据是否能够得出使用这些标本来获得探讨目标是合理的这个结论。
（四）捕杀鲸种类的合理性
日本JARPAⅡ增加了50头长须鲸以及50头座头鲸的捕杀计划，日本解释说是为了计算“在性成熟期明显的妊娠率和年龄”的科研目的。日本指出，其科研人员采用了12年作为这两种鲸的探讨周期，从而减少对标本数量的需求。③但是国际法院提出了质疑：南极小须鲸的探讨周期是6年，而长须鲸和座头鲸的探讨周期是12年，很难看出这对日本JARPAⅡ“在性成熟期明显的妊娠率和年龄”的科研目标的实现有多大的意义。第二，日本JARPAⅡ提出，关于“性成熟年龄”的探讨上，每种类型至少需要131件标本，而日本的预算额度远远不够，日本没有给出任何解释。第三，关于“生态系统和多物种竞争”的探讨目标，长须鲸和座头鲸的探讨周期是12年，而JARPAⅡ的探讨周期是6年，很难在6年后会得出该目标的探讨结论。而以上这些质疑关于评估日本JARPAⅡ的设计对实现其探讨目的的合理性具有重要的意义。
（五）预算额度与实际数量的差别
实际上，日本JARPAⅡ的捕鲸预算额度与实际捕杀量有很大的差别。④澳大利亚认为该差别是由于日本的政治考虑、国内鲸肉市场变化，而不是基于“科学探讨”的考量。日本则辨称：一、较少的数量也能产生有用的信息；二、可以通过延长探讨时间弥补；三、降低数据的准确性要求。国际法院关于这种不确定性发出质疑：预算额度关于实现JARPAⅡ的科研目标是否是合理的。而日本还提出，关于探讨“生态系统”的科研目标，可以依赖于非致死性措施，这就表示使用致死性措施与实现科研目标之间没有严格的科研必要性。国际法院认为，预算额度与实际数量的差别一方面动摇了日本JARPAⅡ作为“为了科学探讨目的”的项目的地位，另一方面也表明其规模超出了“科学探讨”所需的合理范围。
综上，国际法院作出判决：日本JARPAⅡ含有可广义上成为“科学探讨”的活动，但是相关证据并没有证明项目的设计和实施能够合理地实现其表明的目标。因此，日本JARPAⅡ作出的击杀、捕获或处理鲸的特别许可不符合《国际捕鲸管制公约》第八条所称的“以科学探讨为目的”。在此基础上，国际法院认定日本违反了《国际捕鲸管制公约》附表第10条（e）、（d）款和第7条（b）款所规定的义务。关于澳大利亚的诉请，国际法院支持了第二、三项，没有支持第一项，认为“不再授权或执行不符合《国际捕鲸管制公约》第八条规定的捕鲸许可”本身就是成员国的义务，并指出，在日本将来在授权基于《国际捕鲸管制公约》第八条规定下的捕鲸许可时将考虑判决中的理由和结论。 三、对判决的评论及对鲸的国际保护的前景展望
“南极捕鲸案”虽是澳大利亚和日本之间就捕鲸问题的国际争端，但背后却凸显出国际捕鲸委员会内部赞成捕鲸国和反对捕鲸国这两股政治力量的长期角力。[6]国际法院显然有意识地避免陷入两大阵营的争端之中。从本案的判决来看，国际法院的部分观点为以后两股势力的长期抗衡提供了支撑点，主要包括以下几个方面：
（一）国际法院没有对“科学探讨”做出解释或者定义尽管原被告双方极力证明自己对“科学探讨”的看法，并提供了专家证人，在论证上花费了大量的心思。可见，在原被告双方的观念中，“科学探讨”的定义是该案裁判的一个核心。但是，日语毕业论文，国际法院在列举了双方专家证人的观点和双方的主张后，直接认为：这些标准只是反映了专家证人在科学探讨领域对“科学探讨”的理解，不能作为对公约条款的理解。而公约应当作出怎样的理解，国际法院确认为：没有必要对“科学探讨”设计一个标准或者作出一般的定义。这就使得国际社会强烈谴责的“日本以‘科学探讨’名义开展商业捕鲸行为”⑤难以认定。
（二）捕鲸中大量商业行为的存在并不作用“科学探讨”的目的这也是国际社会激励谴责捕鲸国家名义上是以“科学探讨”为目的，实际上是在从事着大量的鲸肉销售的商业行为，应当将其认定为是商业捕鲸。但是国家法院的看法却保持了中立，它认为《国际捕鲸管制公约》第八条允许销售作为“以科学探讨为目的”捕鲸项目副产品的鲸肉，因此不能直接从表面的鲸肉销售断定日本从事商业捕鲸。同时，国际法院也作出了限定，日语论文，“不得导致击杀样本规模超出所称的‘科学探讨’目标的合理范围”，无论是基于资助“科学探讨”的目的，还是其他例如同时提供就业、维护捕鲸设施等附属目标。但是，关于“量”的把握，国际法院则依据“证据”来判定，即依据于日本提供的鲸的“科学探讨”的样本需求。尽管澳大利亚提出该样本需求是日本根据事后情况专门制作的，而且没有对数据的合理性进行解释，但是因为没有相反证据，国际法院没有认可。由此可见，正如国际法院所述，其没有追究“科学探讨”需求的合理性问题（那是科学界要解决的问题），而只是依据证据对行为的合理性进行裁判，其实是给成员国很大的自主权，为以“科学探讨”为名义开展其它活动提供了方便。
（三）采用致死性措施的限度问题，国际法院予以回避面对澳大利亚提出的，致死性措施只有在非致死性措施无法获得相关数据的情况下才能适用的主张，而日本某些“科学探讨”的数据可以通过现代非致死性措施获得的质疑，国际法院没有予以详细深入的考察，而认为那是“科学界的问题”，反而考察日本对非致死性措施开展“科学探讨”是否进行了“考虑略论”的证据。也就是说，如果日本对致死性措施和非致死性措施进行了“考虑略论”（有证据显示），并具有致死性措施比非致死性措施更合适的理由（例如数据来源、数据准确性、探讨成本等），那么该项主张就难以得到国际法院的支持，而不论其限度如何。
总的来说，该案对日本长期以来的南极海域的捕鲸行为暂告一段落，日本也宣布“取消在南极地区的捕鲸活动”，但是其他海域的捕鲸活动依然继续进行。⑥实际上，国际上赞成捕鲸和反对捕鲸的斗争一直没有停止过，国际社会对鲸的保护始终处于一种不稳定的状态。首先，《国际捕鲸管制公约》在制定之初，就表现出了一定的妥协性，其第五条规定：国际捕鲸委员会可以随时修改附件（对于鲸的保护种类，捕鲸的地域、时间、措施、强度、设备等），但是各国政府均可提出异议，而该修正“对提出异议的任何政府在未撤消其异议之前不生效”，这就为某些国家不接受条约规定提供了合法途径。事实上，挪威、冰岛均提出对1986年商业捕鲸禁令的反对或者保留，当前依然开展商业捕鲸活动。⑦据统计，从1986年到2017年，挪威进行商业捕鲸共捕杀鲸10570头，冰岛捕杀524头，再加上日本、前苏联在1986年从事的商业捕鲸活动，公约缔约国共捕杀鲸17752头。其次，《国际捕鲸管制公约》第八条规定允许了为“科学探讨”的名义开展捕鲸活动的例外，这就使得为“科学探讨”目的捕杀鲸名正言顺，其中不乏某些国家以“科学探讨”之名，行商业捕鲸之实。事实上，从1986年到2017年，公约缔约国以“科学探讨”之名捕杀的鲸的数量达15563头。⑧而本案是第一个涉及《国际捕鲸管制公约》第八条规定的案件，尽管日本最终败诉，但是国际法院在一些敏感问题上采取了回避态度，可以预见，以“科学探讨”之名的捕鲸活动依然存在。⑨再次，国际社会赞同捕鲸的国家逐步结成“捕鲸同盟”，以图促使国际捕鲸委员会通过决议解除商业捕鲸禁令。例如，在国际捕鲸委员会第58届全体大会，以一票的微弱优势通过了一项表示支持恢复商业捕鲸的意向性议案，但因未能达到75%的赞成票，因此商业捕鲸禁令依然有效。最后，《国际捕鲸管制公约》是一项国际条约，缔约国无疑受到条约的约束，但是没有加入公约或者退出公约的国家所从事的捕鲸行动不受公约约束，如无其他条约约束，其捕鲸行为将游离于国际社会对捕鲸的管制之外。由此可见，作为专门的国际捕鲸管制机构的国际捕鲸委员会在对鲸的保护和对捕鲸行为的国际管制上任重而道远。
[注 释]
①例如动物保护组织“海洋守护者协会”下属“阿迪・吉尔”号反捕鲸船撞船事件[A].反捕鲸人士称遭日本捕鲸船袭击[C].新华网http：//news.xinhuanet.com/world/2017-01/02/c_12939461.htm，2017-1-19.2017年，路易・西霍尤斯海豚湾获得第82届奥斯卡最佳记录长片，记录了日本和歌山县太地镇捕杀鲸（海豚）的场景.
②澳大利亚还有一项诉求：日本违反了附表第30段的义务，即成员方政府应当在作出许可前使国际捕鲸委员会秘书处了解该许可，以便及时作出审查和评价，包括探讨目标，使用动物的数量、性别、规格和种类，其他国家科学家的参与机会，对物种存续可能的作用等.因该诉求与本文主题联系不大，本文不予介绍和评论. ③按照日本提交的“标本数量需求与相关指标的联系表”的要求，6年周期需要的标本数量远远大于12年周期所需要的标本数量.按照该表显示，南极小须鲸妊娠率6年周期至少需要标本138件，而12年周期至少需要18件.
④例如：JARPAⅡ捕杀南极小须鲸的预算额度是850头（上下浮动10%），而实际上，2017/2017季，日本实际捕杀了853头，2017/2017季为505头，2017/2017季为551，2017/2017季为170头，2017/2017季为103头.
⑤日本借科学之名大肆捕鲸，面对国际压力不屑一顾[EB/OL].新浪网.http：//news.sina.com.cn/o/2017-06-19/11276212146s.shtml，2017-1-19.
⑥日本25年以来首次取消南极海域捕鲸活动[EB/OL].腾讯网.http：//news.qq.com/a/20170403/012246.htm#，2017-1-19.
⑦俄罗斯也提出了异议，但其还是执行了该禁令[EB/OL].国际捕鲸委员会网站.http：//iwc.int/commercial，2017-1-19.
⑧国际捕鲸委员会网站[EB/OL].http：//iwc.int/table_permit，2017-1-19.
⑨在国际法院判决后，日本政府一方面叫停了南极地区的捕鲸行动，另一方面表示将会修改“探讨计划”，准备最早在2017-2017年重新计划，并最终恢复商业捕鲸活动[A].日本意欲摆脱国际判决重启南极捕鲸[C].中华环保联合会网站，http：//www.acef.com.cn/news/gjdt/2017/0618/14437.html，2017-1-19.
[参考文献]
[1]See ICJ Judgment，Whaling in the Antarctic（Australia v.Japan：New Zealand Intervening）[Z].31 Mar，2017：104.
[2]See ICJ Judgment，Whaling in the Antarctic（Australia v.Japan：New Zealand Intervening），31 Mar，2017：136.
[3]See ICJ Judgment，Whaling in the Antarctic（Australia v.Japan：New Zealand Intervening），31 Mar，2017：201-202.
[4]See ICJ Judgment，Whaling in the Antarctic（Australia v.Japan：New Zealand Intervening），31 Mar，2017.24.
[5]See ICJ Judgment，Whaling in the Antarctic（Australia v.Japan：New Zealand Intervening），31 Mar，2017：137.
[6]刘丹，夏翼.从国际法院2017年“南极捕鲸案”看规制捕鲸的国际法[J].武大国际法评论，2017，15（1）：311.
[7]See ICJ Judgment，Whaling in the Antarctic（Australia v.Japan：New Zealand Intervening），31 Mar，2017.97. | 
