中韩文化之间的交流源远流长。近代之前，韩国一直以中国为学习仿摹的榜样，在语言、文化、法制等方面如出一辙。然而，近代之后，中华文明圈相继遭受了西方列强和在文明传统上较早改弦易张的日本国的侵略，中华帝国和韩国都经历了"前所未有之变局"，文明传授与继受的传统关系终结。直到二十世纪末期，两国才彼此以新的在新的现代国家形态和新的国家关系进行交往和交流。法制文化的交流比较也逐渐恢复，特别近年来日趋频繁。<br> 在此之前，在法律理论上，中国经历了清末变革、民国时期和大陆中华人民共和国的成立，最终在上世纪五十年代以前苏联的法律理论为蓝...
中韩文化之间的交流源远流长。近代之前，韩国一直以中国为学习仿摹的榜样，在语言、文化、法制等方面如出一辙。然而，近代之后，中华文明圈相继遭受了西方列强和在文明传统上较早改弦易张的日本国的侵略，中华帝国和韩国都经历了"前所未有之变局"，文明传授与继受的传统关系终结。直到二十世纪末期，两国才彼此以新的在新的现代国家形态和新的国家关系进行交往和交流。法制文化的交流比较也逐渐恢复，特别近年来日趋频繁。
在此之前，在法律理论上，中国经历了清末变革、民国时期和大陆中华人民共和国的成立，最终在上世纪五十年代以前苏联的法律理论为蓝本、结合中国国情和经验建构自己的刑法律理论体系，半个多世纪以来已发展出具有相当特色的刑法理论和刑法体系;韩国则转向学习大陆法系刑法理论及其法学体系，较多借鉴了德国刑法理论，与其一脉相承，同时，也结合自己的国情文化，展现了本国的特色。尽管如此，两国有较为许多相同和类似的文化传统、文明样态、价值观念和伦理传统，通过比较考察两国近代法学转型以来走上不同路径而分别获得的不同经验和实践、发展出的不同法学体系和理论，有助于相互借鉴和学习，重塑和完善彼此的刑法体系和刑法理论，共同营造新时期的东亚文化圈。
正当防卫制度是人类社会进入文明时代普遍存在的古老一项法学制度。但是，不同国家和地区根据自己的实践经验、现实背景和文化传统确立的正当防卫制度，韩语论文，又各有特点，反映了其自身的特色。同时，正当防卫制度不仅体现了一国刑法理论的基本样态，也反映一国刑法基本理念。本文试图通过比较两国刑法中正当防卫制度作为一个剖面来比较双方刑法体系和理论的不同之处，为了解双方之间的体系提供一个观察到窗口。
全文分为五个部分。第一部分对正当防卫的概念进行对比考察。正当防卫在中国是一项非常古老的制度，从《尚书》中就可以发现正当防卫的因子，之后历朝历代的律法当中均有对于正当防卫的制度规定。新中国成立之后，1979年颁布了第一部刑法，第一次在法学上明确规定了正当防卫制度。在1997年修订刑法时，又对正当防卫制度作出了重大修订，在进一步明确正当防卫的成立条件的基础上，放宽了对正当防卫的限度要求并且独具特色地规定了特殊防卫权制度。韩国正当防卫制度的历史相对较短，古代立法颇受中国的作用，虽有正当防卫的影子，但没有系统的制度规范。真正近代意义上的正当防卫制度要等到1953年制定刑法。相比中国的立法，韩国的正当防卫在内涵和外延上都要小于中国刑法中的正当防卫。这背后既有刑法理念的异同，也有刑事政策的不同需求。在正当防卫的正当化根据上，韩国刑法理论以保护法益原理和维持秩序原理来解释正当防卫的合法性，而中国刑法理论在当前则逐渐倾向于应用法益衡量说理论来解读正当防卫的正当化根据。
第二部分着重讨论正当防卫的基本结构与正当防卫的体系性位置。在中国，传统理论关于正当防卫的成立条件存在"四要件说"、"五要件说"、"六要件说"以及"二类条件说"等观点的聚讼。晚近以来，随着中国刑法理论对德日刑法理论持续深入的学习，在正当防卫的成立条件的研讨上也在不断深入和细化。按照王世洲教授的观点，正当防卫的成立标准经历了一个由简单到复杂的过程，已经进入了细密化的时代。对正当防卫的成立条件注重从犯罪论体系的角度进行剖析。在韩国，根据刑法对于正当防卫的定义，学术界通常将正当防卫的成立要件概括为三项基本要素:第一，有现实的不当侵害存在;第二，是为防卫自己或者他人的法益而实施的行为;第三，具有相当的理由。除此之外，在理论上还特别注重对正当防卫的伦理限制。相比而言，中韩两国刑法理论关于正当防卫的解读可以概括为"大同小异"，所谓"大同"是指对正当防卫的理论构造基本相同，而"小异"是指在具体内容和细节判断上则遵循不同的思路。仔细观察就会发现，隐藏在这背后的是两国刑法理论的价值取向与思维逻辑的异同。对于正当防卫的体系性位置，中国自新中国建国以后，奉行继受自前苏联的四要件犯罪构成模式，将正当防卫、紧急避险等形式上符合构成要件，但不具备实质违法性的行为作为排除犯罪性的行为，放在犯罪构成之外进行讨论。这种理论安排存在诸多逻辑上的漏洞，因此，随着晚近以来中国学界对德日刑法理论的广泛吸收，阶层式的犯罪论体系逐渐赢得巨大市场。学者们开始尝试构建具有中国特色的阶层式的犯罪构成理论，不管具体构架如何，核心思想都主张将正当防卫纳入犯罪构成体系之中来考虑。韩国刑法自近代以来，先后受到日本、德国刑法理论的巨大作用，很早就接受了阶层式的犯罪论思想，主张构成要件该当性-违法性-有责性的犯罪论体系，将正当防卫作为违法阻却事由置于违法性阶层加以考察。
第三部分重点比较中韩两国正当防卫的成立条件。就防卫起因而言，中韩均要求有不法侵害的存在。但不法侵害仅就客观情状而言，韩语毕业论文，不要求侵害人具有责任能力。但在不作为能否成立不法侵害的问题上，中国理论持否定说，而韩国理论则持肯定说。就防卫时间而言，中韩均强调不法侵害的"现在性"。并且在具体时间的判断上，均主张综合不法侵害的客观状况进行综合判断，而不强制规定一个固定的时间点。但相比而言，韩国刑法在这一点上立场比较宽松。就防卫意思而言，两国通说的立场均主张防卫意思必要说。但在中国，由于行为无价值论和结果无价值论之间的争议，因而在防卫意思要件上存在学术分歧，而韩国则不存在类似的争论。就防卫对象而言，两国刑法理论的差距不大，均主张关于无责任能力者的攻击可以进行防卫，但以先行躲避为准则，反对对物防卫的观点。就防卫限度而言，两国刑法理论均要求正当防卫必须符合必要性的限制，但在具体内容上，中国理论中的必要性系基本相适应说与必需说的折中，而韩国理论则用相当性来解读必要性。同时，韩国正当防卫制度中比较有特色的一点是对于正当防卫的伦理限制。与之相对应的则是中国刑法中对于无限防卫权的规定，但是，在韩国的单行刑事立法中也有类似特殊防卫制度的存在。与中国刑法中的无限防卫权有异曲同工之妙。
第四部分主要讨论防卫过当的认定与体系性位置。中国刑法理论中对于防卫过当的讨论主要集中在防卫过当与正当防卫的界限问题、防卫过当与无限防卫的关系以及防卫过当的罪过形式上。对于正当防卫与防卫过当的界限，学界的普遍观点认为防卫过当是正当防卫基础上的过当，因而与正当防卫有一种承接关系。无限防卫从实质上来讲，属于注意规定，而非法学拟制，因此不排除在无限防卫的情形下，也有防卫过当的可能。对于防卫过当的罪过形式，则有诸多学说的争议，当前较为盛行的观点认为，防卫过当可以成立过失犯罪，也可以成立故意犯罪。由于受到传统犯罪构成理论的作用，中国学界关于防卫过当的体系性地位较少展开讨论。在韩国，学者普遍认为，防卫过当系犯罪行为，因此，与正当防卫具有本质上的不同。至于防卫过当的罪过形式，则同时认可了故意的防卫过当与过失的防卫过当。至于防卫过当的体系性地位，由于立法的特殊规定，学界将防卫过当分为减免刑罚的防卫过当与不可罚的防卫过当。前者无疑成立犯罪，后者则属于责任阻却事由的范畴。
第五部分对正当防卫的理论和实践的发展趋势进行比较探讨。从对中韩两国对于正当防卫的理论发展趋势来看，两国的理论有逐渐靠拢的倾向。这一方面是由于中国刑法全面继受大陆法系的刑法理论，另一方面是由于两国同样面临着严峻的犯罪态势，因此更看重利用正当防卫的刑事政策功能。从对中国的刑事判例进行深入观察，发现:第一，司法机关关于正当防卫的认定坚持较为严格的立场;第二，学界对于犯罪构成理论的争执对司法活动也产生了明显的作用。从对韩国的刑事判例进行观察，发现:第一，司法机关应用"属于社会常规的正当行为"替代正当防卫;第二，为正当防卫寻找替代原因，究其实质则是用伦理化的判断取代严谨的学理。相比较而言，韩国的司法机关更注重发挥司法能动性，而中国的司法机关则更为保守。
总之，中韩两国的法治发展具有很大的相似性，就古代而言，韩国关于中国封建立法多有学习。就近代而言，两国均经历了从法学制度到法学理念的自觉不自觉的彻底变革。并且，两国都面临着如何在法学移植与保持本国传统之间进行平衡的法治任务，因此，通过正当防卫的比较探讨，应当说对法治的共同进步而言是有积极意义的。 | 
