[摘 要]未成年人监护制度是一项重要的民事制度，关乎未成年人的成长与未来。我国现行未成年人监护制度立法设计不全面，许多现实问题亟待解决却无法可依。文章试将我国与德国的未成年人监护制度进行对比，借鉴德国较先进的立法经验与成果，针对完善我国未成年人监护制度提出相应的立法启示。
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[关键词]未成年人监护；比较评析；立法启示
德国的监护制度规定在《德国民法典》亲属法编，共148条，该制度实施已有百年历史，其本身随着时代的发展在不断发展。21世纪90年代以来，德国监护制度进行了重大修改，“监护”已经特指为对不在亲权下的未成年人的监护，对成年人的监护已改称为法定照管。①由此，德国的监护制度立法趋于完善。我国的监护制度主要规定在《民法通则》、《民通意见》、《婚姻法》、《未成年人保护法》中，条文分散，制度设计仍有完善的必要。因此笔者将我国未成年人监护制度与立法较为先进、完善的德国未成年人监护制度进行比较略论，为完善我国未成年人监护制度提供立法启示。
一、对中德两国未成年人监护制度的比较评析
（一）监护的种类
《德国民法典》②在第1774条规定了“家庭法院依职权选定监护人”、1776条规定了“家庭法院依父母遗嘱指定监护人”。 我国立法确定的未成年人监护可分成法定监护、指定监护两个类型。但我国所规定的“指定监护”与德国“遗嘱指定监护”不同。《德国民法典》第1776条规定了家庭法院依遗嘱指定监护：“被监护人的父母所指定为监护人的人，有做监护人的资格。”且在第1777条第1款限定，仅在父母于死亡时有权照顾子女的人身和财产的情形下，父母才能指定监护人。我国对于指定监护的立法规定：《民法通则》第16条第3款规定了对担任监护人有争议的，先由有关单位或机构在近亲属中指定，对指定不服的提起诉讼，由人民法院裁决；《民通意见》第16条规定关于担任监护人有争议的，应由有关组织予以指定。我国所规定的指定监护，只是争议的一种处理方式，而不是实质意义上的指定监护。
（二）监护人
1.监护人的监护资格。监护人的监护资格，法学规定一般有两种方式，一种是规定哪些人可以成为监护人；另一种是规定哪些人不能够成为监护人，即对监护人“消极资格”的规定。《德国民法典》第1780、1781条将监护人的消极资格分为两种：不得为监护人和不宜为监护人。其中，“无行为能力人”不得被选任为监护人；“未成年人和已任命照管人对其予以照管的人”不应被选任为监护人。第1782条规定了父母对监护人的排除：“因被监护人的父母的指示而被排除在监护之外的人，不应该被选任为监护人。父母已发出相互抵触的指示的，以最后死亡的父母一方的指示为准”。而根据我国《民法通则》第 16 条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的法定监护人。当未成年人的父母己死亡或者丧失监护能力时，则依照法定顺序由具有监护能力的下列人员或单位担任监护人：（1）未成年人的祖父母或外祖父母；（2）未成年人的成年兄姐；（3）与未成年人关系密切、愿意承担监护责任并经其父母所在单位或其住所地的居民委员会、村民委员会同意的其他亲属或朋友；（4）如果监护人没有前述规定的人员担任的，则由其父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门来担任”。可见，我国民事立法对监护人的资格，未具体规定消极条件而仅作了肯定性的例举。
2.监护人的拒绝权。对于这一问题，德国采取限制准则，即如无正当理由，被确定的监护人不得拒绝出任监护人，并在《德国民法典》第1786条第1款例举了监护人拒绝承担监护的情形：（1）主要照管两个或两个以上尚无就学义务的子女或能够可信地释明其所负担的对家庭的照料长期使监护职务的行使变得尤为困难的父母一方；（2）已满60岁的人；（3）有权照顾多于三个的未成年子女的人身或财产的人；（4）因疾病或残疾而不能适当地执行监护的人；（5）因住所远离家庭法院所在地，不特别受烦扰就不能执行监护的人等情形。我国未规定监护人拒绝的权利及其法定事由。
3.监护人的报酬。对于监护人从事监护活动是否可以取得报酬的问题，当代各国有三种不同的立法准则：无偿准则、有偿准则、补偿准则。③《德国民法典》采取补偿准则，即准则上是无偿的，但监护法院可以根据监护人的要求，给予其一定的补偿。青少年局、社团不享有被支付报酬的权利。我国《民法通则》采取无偿准则。据悉，多数国家会考虑实际情况给予监护人津贴或者法院认为适当的报酬，这样的规定灵活且减轻了监护人的经济负担，使得监护人更为积极有效地履行监护职责，值得借鉴。
（三）监督监护机关
监护监督机关是指对监护人的监护活动负有监督责任的人或者社会组织。监护监督人可以是自然人，也可以是法人。④德国的监护监督机关主要是指监督监护人。《德国民法典》第1799条规定了监督监护人的义务和权利，例如监护监督人必须注意监护人是否合乎义务地执行监护。监护监督人必须不迟延地向家庭法院报告监护人的义务违反及家庭法院有权干预的一切情形，特别是监护人的死亡或导致监护职务终止或使监护人的免职成为必要的其他事情的发生等。我国《民法通则》对监护监督机关未作明确规定，属于立法空白。
（四）监护事务
《德国民法典》规定的监护事务包括：1.人身监护。监护人对被监护人的照顾、教育、居所指定、宗教教育、从业许可等方面的义务。2.法定代理权。例如无须监督监护人批准的行为、监护人不得代理的行为等。3.财产监护。包括：监护人应将被监护人的金钱作有息的投资；无记名证券的提存；无记名证券的过户和转换；经家庭法院批准可对土地、船舶或建造中船舶的处分等。
我国《民法通则》第18条对监护事务只是作了准则性的规定，没有具体的内容；《民通意见》第10条、《未成年人保护法》第 10至15 条，虽然概括明确了监护人有保护被监护人的身体健康、对被监护人进行教育和管理、管理和保护被监护人的财产等职责，但该规定在实践中缺乏操作性，没有具体的实施情形。 二、我国未成年人监护制度的不足与立法启示
（一）监护种类
在监护种类上，未以立法明确遗嘱指定监护，造成无法可依的局面。
遗嘱监护，是指被监护人的父母以遗嘱方式选定监护人的监护。德国的“遗嘱指定监护”属于此种监护。旨在充分保障被监护人利益的前提下，尊重遗嘱人对监护人的选择意愿。虽然我国现行法学对此种监护未作规定，但在司法实践中予以承认。⑤此情理在于父母是未成年子女最亲近的人，也是最了解未成年子女的生活并最有权利对其以后的生活做出安排，也知悉比较适合担任自己未成年子女监护人的人选。
鉴于实践民事活动的需要，应当以立法形式确立“遗嘱监护”，并对遗嘱监护作出合理的限制。避免实践中对“遗嘱指定监护的效力”同案不同判，更加有力地保障被监护未成年人的合法权益，促使社会和谐发展。
（二）监护人
1.监护人的资格，未具体规定消极条件
监护人资格条件的明确对未成年人的有效监护起着基础性影响。《德国民法典》例举了不适宜选任监护人的情形。而我国民事立法未具体规定监护人的消极条件，也未界定监护能力的内涵。此种情况很有可能导致不适格的自然人或单位成为监护人，使得未成年人的生命健康和财产置于危险境地。因此，应对监护人的消极条件进行补充。
2.将单位、村（居）民委员会等社会组织纳入监护人范围的规定流于形式，缺乏可操作性
德国规定可以充当未成年人的监护人的有：自然人、各地青少年局、社团。青少年局或社团被选任为监护人的，具体执行职务时，由青少年局的职员或社团确定的具体的成员来执行监护事务。我国监护人的范围包括自然人、单位或组织。其中，将单位、村（居）民委员会等社会组织纳入监护人范围，却未规定将监护职责确定由某个具体成员来执行，不具有可操作性。其一在于，现代社会经济发展速度快，人员流动性较大，一般单位多以经济效益为角逐的目标，鲜有能肩负起监护义务的。其二在于，村委会、居委会虽然与村民、居民生活联系密切，但其主要职能还是自治与服务，而没有专门的内部机构来具体负责对未成年人的监护，仅能维护被监护人的基本生命健康，而无法在入学与就业及其他监护事务上起到直接影响。鉴于时代的进步与社会的发展，我国民事立法应当将单位、村（居）民委员承担的监护事务，确定到具体的成员来执行或将其从监护人的范围中剔除，把社会福利院、孤儿院等专门机构纳入监护人的范围，由此促使监护义务得到坚实的履行。
3.未规定监护人拒任权及其法定事由
监护人由于智力、体力的相对欠缺或其他客观原因而难以履行监护人职责时，有拒任权。监护人出于正当理由拒任是合乎正常情理的，正当理由一般是指家庭或身体原因难以更好的履行监护职责所以拒任，有利于保障未成年人的生命健康及未成人个人发展的需求。德国有此方面的规定，但是我国没有规定监护的拒绝的权利及其法定事由，德语论文网站，没有考虑到正当理由情形下，监护人不适当的可能性例如体弱多病、年龄偏高或监护任务繁重的情形，不利于未成年人的成长与发展。
4.监护的无偿性，对监护人履行监护职责没有激励性
《民法通则》第18条第2款规定：监护人依法履行监护的权利，受法学保护。我国对监护的规定是一种职责，一种义务。⑥即认为监护是无偿性的。无偿性在血缘关系较为亲近的亲属之间例如父母、祖父母，显然是没有问题的，但是若是血缘较远的其他亲属或朋友、社会组织来担任监护人时，无疑会增加监护人的经济负担，对一些被迫履行监护职责的监护人而言“监护”成为了沉重的包袱，可能造成被监护人遭受监护人的暴力、排挤等损害未成年人身心健康的行为。我们不能忽视未成年人在父母去世后，有可能继承的遗产，而该遗产可以支付监护人的报酬。关于一些没有财产的未成年人来说，国家可以对监护人进行补偿。即监护人非由父母担任时可以请求获得一定的报酬或者补偿，一般分为两种情况：一是被监护人有自己的独立财产时，可由该部分财产支付监护人的报酬；二是被监护人没有独立财产的，可以由国家民政部门或社会保障机构适当负担监护人的报酬或者设立专项资金用于对监护人的补助。这样可以促使监护人更为积极有效地履行监护职责，保障未成年人健康成长。
（三）对于监护监督制度，立法尚处于空白
德国的监护监督制度规定比较详尽。我国现行民事立法并没有设立监护监督人制度，立法对监督监护制度尚处于空白，造成了对监护人履行监护事务的实际情况不能及时掌握并采取有效方法的现实问题。如流浪儿童失学乞讨、父母精神失常的孩子无人照管、父母对孩子实施过于严重的体罚或暴力等等。且大多数的监护人侵害被监护人的权益的行为没有受到法学追究，除非该侵权性质极度恶劣或被其他人举报。比如，南京精神病父亲携幼女街边乞讨，该事件经记者曝光后，有关部门才介入进行处理。其中暴露出两个问题：其一，没有专门的监督机关来对监护人是否适当履行监护职责进行监督；二是，出现侵害未成年人生命健康、教育等权利时，没有强有力的公权力介入解决问题。随着监护理念的不断更新，监护监督制度的空白已不能适应社会形势的发展要求，为了更好地监督监护人履行职责，保护未成年人的合法利益，我国可以参照德国的相关立法，设立监护监督制度。
（四）监护事务不够明确、具体，缺乏可操作性
与德国民法典相比，可看出我国对监护事务的规定抽象、缺乏可操作性，很有可能造成监护人对监护权利的滥用、对监护义务的回避。因此，我国可借鉴德国相关立法经验，德语论文网站，对我国监护事务进行细化，如对被监护人财产投资制度、财产管理制度、确立监护人对被监护人的生活、健康、教育等方面进行照管的具体义务要求等，特别是对监护人法定代理权的行使进行必要界定与限制。
三、结语
本文通过对中德两国未成年人监护制度具体内容的比较，略论两国未成年人监护制度在监护的种类、监护人、监督监护机关、监护事务等方面的异同，反思我国未成年人监护制度的不足，并借鉴德国的立法经验与成果，为我国未成年人监护制度的完善给出立法启示：（一）在监护种类上，以立法形式明确遗嘱指定监护，尊重未成年人父母关于监护人选任的意愿。（二）监护人。1.监护人的资格，应具体规定消极条件，排除可能侵害未成年人生命财产的安全隐患。2.当单位、村（居）民委员会等社会组织担任监护人时，将监护事务确定到具体的成员来执行；或将其从监护人的范围中剔除，把社会福利院、孤儿院等专门机构纳入监护人的范围。3.完善监护人拒绝的权利及其法定事由。4.给予非父母担任监护人适当的报酬或补助。（三）建立并完善监护监督制度。（四）明确、细化监护事务。由此促进我国监护制度的完善，更好地保障未成年人的合法权益。
[注释]
①王竹青、杨科著.《监护制度比较探讨》[M].北京：知识产权出版社，2017：31。
②陈卫佐译.《德国民法典》[M].北京：法学出版社，2017年6月。
③陈苇著.《中国婚姻家庭立法探讨》[M].北京：群众出版社，2000：378。
④陈苇著.《中国婚姻家庭立法探讨》[M].北京：群众出版社，2000：375。
⑤马俊驹、余延满著.《民法原论》[M].北京：法学出版社，2017：876。
⑥张国元.《完善未成年人监护制度的法学思考》[J].载于《西南民族学院学报（哲学社会科学版）》，2002，（9）：92。
[参考文献]
[1]王竹青，杨科.监护制度比较探讨[M].北京：知识产权出版社，2017（4）.
[2]陈苇.中国婚姻家庭立法探讨[M].北京：群众出版社，2000（5）.
[3]马俊驹，余延满.民法原论[M].北京：法学出版社，2017（9）.
[4]陈苇.外国婚姻家庭法比较探讨[M].北京：群众出版社，2017（1）.
[5]张国元.完善未成年人监护制度的法学思考[J].西南民族学院学报（哲学社会科学版），2002（9）.
[6]马永龙.我国监护制度中的几个问题[J].政法论坛，1994（2）.
[7]林艳琴.我国未成年人监护法学制度近况检讨与完善构想[J].东南学术，2017（2）.
[8]陈卫佐译.德国民法典[M].北京：法学出版社，2017-6.
[作者简介]盛亚南，女，新疆昌吉人，新疆大学法律院2017级探讨生，探讨方向：民商法。 | 
