摘要：德国自1972年出现劳务派遣以来，经历过一个限制和放开的过程，德国随之制定比较完善的劳务派遣法学法规对劳务派遣进行规制，主要是《劳务派遣法》。德国的劳务派遣法对我国劳务派遣进一步完善具有一定借鉴意义。
外语论文网 www.waiyulw.com
关键词：德国《劳务派遣法》；劳务派遣；劳务派遣合同
作者简介：韦雪梅，广州松田职业学院。
中图分类号：D912.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2017)06-027-02
一、德国《劳务派遣法Arbeitnehmer�黚erlassungsgesetz》立法背景
上世纪70年代以来，由于技术发展和劳动力市场的变化，各国对劳务派遣逐渐进行解禁。针对劳务派遣业快速发展的实情，国际劳工组织1997年通过了第181号公约，即《私营就业代理机构公约》，开始承认“私人就业机构”为“雇主”，德语论文，将劳务派遣机构纳入私人就业机构的范围，并对劳务派遣相关事项作了规定。德国《劳务派遣法》于1972年7月8日通过通过，并于1972年10月11日生效，2017年12月20日进行修订。该法作为德国劳务派遣的基本法学框架，对劳务派遣的许可条件、劳务派遣关系特别规定、社会保险等作具体的规定，并对劳务派遣的例外情况也了规定。在德国，劳务派遣近年来有所放宽，如劳务派遣期限，自2002年起劳务派遣期限延长至最长为二年，2004年更是取消派遣期限的限制，但总的来说，对劳务派遣仍规定比较严格。
二、德国劳务派遣法的基本框架
（一）劳务派遣作为三方合同处理
所有形式的劳务派遣都作为三方合同看待，包括劳务派遣单位（即用人单位）、被派遣的劳动者、用工单位（为了表述方便，本文均采用我国通用定义，以下分别简称为“派遣单位”或“用人单位”、“用工单位”、“派遣劳动者”或“劳动者”）。三方合同的内容为：劳务派遣单位向用工单位提供合适的派遣劳动者，被派遣的劳动者的用人单位是劳务派遣单位，而非用工单位；劳务派遣单位与用工单位之间并非劳动关系，而是一般的民事合同关系。劳动者像其用工单位的其他员工一样服从用工单位的管理，在劳动过程中违章违纪方面受着用工单位的法学上的约束。
（二）劳务派遣与劳务中介的关系
劳务派遣应与劳务中介相区分，劳务中介机构是向用人单位提供所需的劳动力，其本身不是用人单位，也不是劳务派遣单位，劳务中介机构提供的服务仅为劳动合同纠纷的调解。而劳务派遣单位，其直接的目的是从派出劳动力而获利。有时，用人单位以劳务中介合同为掩盖，实施劳务派遣合同，从而避免直接雇用该劳动者。这样，劳务派遣单位往往作为支付工资的名义用人单位。虚假的劳务派遣合同往往表现为一次性出租劳动力，而非长期重复出租。
（三）劳务派遣的最大期限
德国原先规定向同一用工单位劳务派遣的最长期限为两年，且派遣工作一年满后，派遣劳动者享有与用工单位其他员工同工同酬的权利。但自2004年起，德国取消了派遣期限，其工资报酬取决于劳务派遣集体合同或《劳动基准法》上的同工同酬权利。
三、劳务派遣的法学关系
（一）用工单位与派遣劳动者之间的关系
派遣单位是派遣劳动者的用人单位，仅在派遣单位未取得派遣资格（许可）的情况下，《劳务派遣法》第9条第一项规定该劳务派遣协议无效，第10条第1款规定用工单位与派遣劳动者成立劳动关系。派遣期限中，派遣劳动者向用工单位提供劳务，这种劳动合同实际上属于德国《民法典》第328条第1款规定的第三人受益的合同，被派遣劳动者的主要义务是向不同的用工单位提供劳务。由于劳动者向用工单位提供劳务且服从用工单位的指示和管理，因此，用工单位必须承担与用人单位一样的确保工作场所安全的责任，劳动者和用工单位之间成立具有劳动关系特征半合同化的关系。
（二）派遣单位与劳动者的之间的关系
1.劳务派遣合同的内容。劳务派遣合同的内容为劳动者向不同用工单位提供劳务。派遣单位与劳动者之间的关系是一个没有期限限制的劳动关系。派遣合同规定，劳动者必须向不同第三方（即用工单位）完成各项劳务。派遣单位有权决定劳动者向任一用工单位提供劳务和派遣期限，但要承担无工作期间劳动者的工资、社会保险等费用支出。在德国，也存在劳务派遣单位规避无工作期间责任承担的现象，德语专业论文，即派遣单位事先找好用工单位再聘用劳动者，从而保证派遣劳务合同期限与派遣单位与劳动者之间的劳动合同期限一致，从而规避无工作期间的支出。
劳务派遣时间，根据实际情况，取决于用工单位的需求。在用工单位，工作时间往往是通过工会和公司的集体协商所约定（德国《劳动基准法》（Betriebsverfassungsgesetz,BetrVG,WorksConstitutionAct）第87条第1款第2项），因此劳动者某种意义上为用工单位的工会所代表。德国《劳动基准法》第7条第2款也规定了被派遣的劳动者有权在工会进行投票。
2.工资。派遣单位有义务向劳动者支付工资，包括在无工作期间。劳动者的工资由派遣劳务合同或用工单位的集体合同所确定。自2004年起，即使没有集体合同，派遣单位也有义务向劳动者支付用工单位支付给劳动者同种岗位的工资。这种新的规定强制要求集体合同执行同工同酬。但同工同酬实际上比较难操作，因为薪酬除福利外还包括其他各种利益。
3.《劳动者现场派遣法》（Arbeitnehmerentsendegesetz,AEntG,LawofWagesforInterstateEmployment）。该法第1章现场派遣报酬，规定了建筑行业的劳务派遣合同的最低工资。事实上，《劳务派遣法》第1条禁止在建筑业的主要领域使用劳务派遣，但某些具体岗位如电工例外。对这类例外的岗位，该法第1条要求派遣单位在派遣期限内向劳动者支付不低于用工单位建筑工人的法定最低工资。
（三）三方的固有义务
由于劳动者在第三方（即用工单位）提供劳务，相互的诚信义务和社会保障、医疗保障义务也不同于一般的劳动关系。
1.劳动者的固有义务。在派遣劳动关系中，劳动者对派遣单位和用工单位均负有诚信义务。这隐含着劳动者即使在派遣结束后，也不能透露所知悉的用工单位的秘密，包括所有的商业、交易秘密。
2.派遣单位与用工单位的固有义务。作为用人单位，派遣单位应向劳动者提供相应的社会保险和福利。《劳动基准法》87条1款2项，对即使没有建立工会的公司，也规定了强制性的社会福利。派遣单位必须向劳动者提供工作的所有信息（《劳动基准法》第81条），告知工资收入、工作性质、职业危害等。
（四）就业保护，即禁止签订与派遣时间相同的劳动合同
德国在劳务派遣法起草时，立法部门强调劳动者社会保护的重要问题。劳动者与派遣单位间的无限期劳动关系便是对劳动者保护的基础。派遣单位必须保证持续将劳动者派遣到用工单位。派遣单位往往有在无工作期间及劳动者法定休息期间不支付劳动者工资的念头。为了节约成本，派遣单位往往在用工单位需要时才聘用劳动者，或将派遣劳动合同确定后才与劳动者签订劳动合同，即劳动合同和劳务派遣合同同时化的问题。
1.劳动合同和劳务派遣合同同时化的禁止。德国在立法上，尽力规制这种同时化的做法，《劳务派遣法》第3条第1款第3、5项对此作了规定，虽然效果并不很明显。该法规定，如果派遣单位与劳动者签订的劳动合同约定期限的目的，在于实现同时化，即第一次、第二次劳动合同与派遣劳务合同时间上一致，从而规避法学，将被确认为无效合同。而且，如果某一劳动者，在三个月内，被同一劳务派遣单位雇用，也将被视为同时化而无效。审理这类案件时，法官会着重查明派遣单位雇用劳动者是基于同时化考虑，还是基于劳动者的利益考虑，从而作出合同有效或无效的判决。
2.参加工会与集体协商权利。毫无疑问，劳动者有权加入派遣单位工会的权利，且由于劳动者实际在用工单位工作，用工单位的工会组织有责任保护劳动者的利益（《劳务派遣法》第14条第2款）。劳动者在用工单位工作三个月后，便有权参加该用工单位的工会投票（《劳动基准法》第7条）。因此，劳动者享有两次的工会投票权。
实施劳务派遣时，允许劳动者加入用工单位工会组织具有非常重要的意义（《劳动基准法》第99条）。用工单位使用派遣劳动者前，必须通知用工单位的工会。若用工单位发生罢工或停工，派遣劳动者有权选择中立或停止工作。
（五）派遣单位与用工单位之间的法学关系
1.劳务派遣合同。派遣劳动合同与一般民事合同无异，只不过其合同的标的是作为具体人的劳动。派遣单位提供劳务，用工单位支付报酬，构成双方基本的义务。被派遣的劳动者必须具有劳动能力和意愿，否则用工单位可以像退回有缺陷机器一样予以退回。派遣单位提供劳务，并非其自身提供劳务，而是通过被派遣的劳动者提供。劳动者提供劳务时，并非派遣单位的代理人，派遣单位也无需为劳动者的不良表现负责。只有在劳动者没有劳动能力或不愿意提供劳务时，派遣单位才有法学责任予以选任并补充新的劳动者，确保劳务派遣合同的履行。
2.用工单位“掠夺”被派遣劳动者。当派遣劳动者能通过直接与用工单位签订劳动合同而得到较高的收入和有保障的工作时，被派遣劳动者往往在劳务派遣结束后倾向于同用工单位签订劳动合同。这也为立法所鼓励，因此《劳务派遣法》第9条规定劳务派遣合同中禁止被派遣劳动者与用工单位签订劳动合同的条款无效。因此，用工单位在劳务派遣结束后，可以与被派遣劳动者签订劳动合同。这样，劳务派遣期间似乎成为劳动者在用工单位的试用期。有些派遣单位以向用工单位提供合适的雇员为由，收取一定费用。只有用工单位在未终止与派遣单位的劳务派遣合同前与劳动者签订劳动合同，才导致劳务派遣合同的违约。这样规定是出于保障劳动者长期固定的就业机会。
三、用人单位内部劳务派遣的除外适用
《劳务派遣法》对严格的劳务派遣作了一些例外性规定，用人单位内部劳务派遣即是其中之一。
1.企业内部派遣。《劳务派遣法》除了不适用于建筑业外，还不适用于企业内部劳务派遣。企业内部派遣的劳动者必须与其中一个关联企业有劳动关系。如果劳动者在派遣结束后回到原先岗位或至少原先劳动关系所在地，这种派遣就是临时的。但专门设立的从事劳务派遣的附属机构除外，因为它并没有确保劳动者最终回到原岗位。2004年以后，签订了集体合同并具有劳务派遣许可证的企业内部劳务派遣不再受限制。
2.同一集体合同下的劳务派遣。在德国，一般情况下，不允许同行业内部劳务派遣，但《劳务派遣法》第1条作了除外规定，即为了避免劳动短期化或裁员，同一行业内的派遣单位和用工单位必须接受该行业集体合同的约束，才能在同行业内从事劳务派遣。是否从属于某一行业，要根据派遣单位和用工单位的公司设立目的来判定。一般的劳务派遣行业不属于该法第1条除外规定的情况，因与用人单位不可能同属于一个行业。
3.小公司避免裁员而相互间劳务派遣。《劳务派遣法》第1条为所谓的“同业援助”赋予无需许可而进行劳务派遣的权利。同业援助是指人数为50人以下的小公司之间为了避免裁员而相互派遣或调剂劳动力的行为。第1条还列举了何种条件下向劳动管理部门申请同业援助的情形。同业援助也仅限于为了避免裁员或缩短工作时间而采用。 |
