摘要:举证责任是三大诉讼法中的一个重要问题。诉讼中对立的双方围绕相关的争点提供证据,结合实践中双方当事人为达到胜诉的目的,不断提出新的主张、新的证据,构成了学者解说和略论举证责任的基础。我国现行的行政诉讼法对于被告承担举证责任的规定,深刻反映了我国行政诉讼侧重保护个人、组织的权益和导向法治行政的基本取向。拟从举证责任的界定入手,立足我国社会现实和 法学 环境,肯定行政诉讼法对被告承担举证责任的规定是符合我国现阶段的要求的,并重点研讨对于原告承担举证责任问题的若干争议。
关键词:举证责任;客观举证责任;主观举证责任
1举证责任概述
1.1举证责任的界定
举证责任制度是证据制度乃至诉讼制度的重要组成部分,就举证责任的界定而言,在国外,英美证据法上将之分为推进责任和说服责任。所谓推进责任是指当事人提供证据证明其主张构成法学争端从而值得或者应当由法院进行审理的举证责任。说服责任是指当事人提出证据使法官或者陪审团确信其实体主张成立的义务,否则必然遭受不利的裁判。大陆法系国家一般将举证责任分为客观举证责任和主观举证责任。所谓主观的举证责任是指当事人就自己的主张向法院提供证据的一种义务或负担。客观的举证责任是指在案件事实处于真伪不明时、法官如何应用实体法的举证责任。虽然二者使用的名称不同,但其表述的内容在本质上是一致的。根据大陆法系国家客观举证责任的概念,举证责任是与法官职权主义审理联系在一起的,法官主持审理,不存在法官与陪审团分担审判职能的环节,因此 现代 的举证责任已经是客观举证责任,替代了主观举证责任。当然,所谓的职权主义,仅仅指的是法官在诉讼程序上的职权。关于案件实体问题仍然要遵循当事人主义准则,由当事人提出事实和证据,主张权利并承担举证责任未能完成的后果。法官在审理案件时,一般不主动调查事实。
1.2举证责任的性质
对于行政诉讼举证责任的性质,主要有以下几种观点:(1)权利说。认为举证责任是当事人的一项权利。(2)义务或者责任说。举证责任不是诉讼权利,而是一种与败诉风险直接相关的加重的举证责任。(3)权利与义务说。认为举证责任既是当事人的权利,又是当事人的义务。(4)裁决必要说。认为当案件事实无法查明而法院必须作出裁决时,举证责任就成为法院作出裁决的必要根据,在这种情况下,法院就要判决由承担举证责任的一方当事人承担败诉的后果。(5)法学假定或法学推定说。认为举证责任是法学假定的一种后果,承担举证责任的一方当事人应当提出证据证明自己的主张,否则将承担败诉的法学后果。(6)裁决规则说。认为举证责任乃是裁决规则。“举证责任实际上存在于任何一种裁决形式中,举证责任是否存在并不反映一个制度的 科学 性,但是举证责任如何分配则直接作用到这一裁决的法治水平。”
笔者认为,学术界对举证责任的性质之所以有诸多不同的观点,在于他们探讨时的角度不同,根据我国现行行政诉讼法及有关条文的规定,举证责任的性质在于它既是当事人的权利又是当事人的义务,与诉讼的后果必然相关。
2我国行政诉讼举证责任的承担
从 历史 发展 和现实状况来看,行政诉讼与民事诉讼有相当大的关联性,有不少国家的行政诉讼制度脱胎与民事诉讼,有些国家扔在沿用民事诉讼程序来运作行政诉讼。人们关注的更多是行政诉讼与民事诉讼之间的相似性,大都忽视了行政诉讼与刑事诉讼在以下这点的共通之处,即因政府享有干预个人、组织权利的内在权力,所造成的国家与公民之间重大的、不可避免的不对等性。正是这一点构成了包括行政诉讼规则在内的行政法制度特殊性的依据,因为这些特殊性达到了以对等为基础的私法规则无从解决的地步。在依法行政之下,行政担负着严格遵守法学限制个人、组织权利的职责。因此,行政诉讼举证责任的确定必须注重消解在行政程序中原、被告地位的不对等性,契合并有利于促成法治行政准则的发挥。
1989年颁布的行政诉讼法规定了单一的举证责任分配准则,即由被告承担举证责任。这一制度为行政诉讼实践的发展起了重要的推动影响,虽然在我国行政法和行政诉讼眼睛日益深入的状况下,有不少学者对此规定提出了异议,但这些本质上并未撼动次规定背后所蕴含的基本理念,笔者认为,从我国的社会现实和法学环境的基点上,被告承担举证责任的举证责任制度仍然是我国现阶段行政诉讼举证责任制度的最佳选择。理由有以下两方面:
第一,从理论环节,对行政诉讼中举证责任制度已经形成较为一致的看法。(1)行政机关应当遵守“先取证,后裁决”,才符合行政行为的法定程序。(2)行政机关掌握证据和理由,这是由行政行为的单方意志性决定的。(3)行政机关收集证据的能力比原告强。(4)行政机关是权利的主张者。行政诉讼审查的是被告行政行为的合法性而不是原告行为的合法性,因此行政机关必须合法应用权力,而且必须在行政诉讼中主张权利——主张行政行为是合法的。
第二,从实践环节,强调或过分强调原告的举证责任,在行政权力过于膨胀的今天,会使行政诉讼出现扭曲,而且在目前行政诉讼阻力很大的情况下,过多地限制原告的诉权,会阻碍行政诉讼知道的发展,最终导致背离了行政诉讼的宗旨。
3原告在行政诉讼中所承担的举证责任的现行规定及其存在的问题
行政诉讼法没有规定原告的举证责任问题,1988年最高人民法院颁布的若干问题的解释第27条规定了原告程度举证责任的四种情形:(1)证明起诉符合法定条件,但被告认为原告其实超过起诉期限的除外;(2)在起诉被告不作为的案件中,证明其提出申请的事实;(3)在一并提起的行政赔偿诉讼中,证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实;(4)其他应当由原告承担举证责任的事项。而随后最高人民法院2002年颁布的证据若干问题的规定第4、5条对上述规定作出了修正。其一,取消了“其他应当由原告承担举证责任的事项”。其二,对起诉被告不作为案件中由原告证明已提出申请的事实的规定,增加了两项例外,即被告应当依职权主动履行法定职责的与原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。其三,在行政赔偿诉讼中,取消了“一并提起的行政赔偿诉讼中”的规定。
对于证据若干问题的规定对原告举证责任的有关规定在理解上存有争议,下面我们就以下几类事项进行讨论:
3.1对于原告起诉条件的证据
举证责任强调的是不承担举证或不能充分举证应承担败诉的后果,但是原告不能证明其符合法定的起诉条件时,其后果是不能引起诉讼程序的开始。试想在诉讼程序尚未开始的阶段,作为相对一方的行政机关缺位,不必参加到诉讼中来, 自然 也就不存在谁承担举证责任的问题。因此,笔者认为,原告起诉应符合法定条件应作为原告提起诉讼的主张条件,而不应将其作为原告应承担的举证责任。
3.2对于起诉被告不作为案件的证据
提出行政不作为是行政机关关于应当承担的职责或者应当履行的以为没有履行、不予答复。让原告提出证明自己提出过申请的事实,这对原告来说是一个不合理的要求。所以在不作为引起的诉讼中,行政机关应当证明是否承担该项职责以及是否存在不履行职责的事实和不作为的理由。在实践中,有原告曾向行政机关提出过申请,但被告坚持没有接到原告申请,有关申请事实真伪不明的情况,可以考虑要求原告提供曾向行政机关提出过申请的证据材料,如受理申请登记的回执等。如果被告无法证明其受理申请的登记制度是完善的,原告有没有类似回执等此类证明提出过申请的材料,从保护原告合法权益的行政诉讼目的出发,可以推定原告提出过申请,其起诉成立。这样规定,不仅可以保护申请人的合法权益,还可以促使行政机关健全其受理申请的登记制度。
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