内容摘要：虽然中日两国相近的东方文化传统、相似的国际环境变局和遭遇使得法治近代化过程均表现出与历史的“决裂”，但对如何建立法治国家，如何解决法学传统与现代、本土与移植的联系等问题却有很大分歧，并直接作用了两国当代法治实践的进一步发展。因此，选取1860-1910年这50年的时间段，对此期间两国的法治发展道路及其原因、成效进行比较探讨。通过对两国近代化过程中的法学思想、法学制度和法学实践三个方面的描述，以思想、制度、实践三者之间的动态关系过程为对象，对其进行立体的比较，以求得出一些法治发展的规律。
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关键词：法治近代化 法学思想 法学制度 法学实践
一、引〓〓言
“近代化”作为一个学术术语，我们都已经司空见惯。虽然西方国家与我国对近代化的理解也不尽相同，但从历史哲学角度看，其精神内核无非是指“近代工业革命颠覆传统生产方式之后形成的一种西方人类主流精神样态、价值观念、知识结构和生活方式”。〔1 〕这样的近代化就中国而言，就是指19世纪中叶到五四运动之间中国社会性质或状态的变化;就日本而言，近代化除了相近历史时空下的社会性质的转变外，更多地涉及其资本主义的发展变化过程。具体到法治近代化而言，就是法学在近代化过程中的形态改变，包括法学思想、法学制度、法学实践、法学文化等因素的改变。
众所周知，中日两国自古以来就有着源远流长的文化交流史，在法学制度和思想领域也是如此，而且日本法古时受中华法系作用甚深，以借鉴和引入中国法学制度为主。然而到了19世纪中叶至20世纪初时，也即在1860年至1910年这50年的时间里，中日两国的社会境遇却发生了截然不同的变化，在法治 〔2 〕方面也呈现出了天壤之别。19世纪中叶以来，西方资本主义迅速发展，国内市场已无法满足其资本扩张的需要，因此西方列强纷纷把目标锁定在了亚洲，尤其是中国和日本。于是在19世纪的后半期，中日两国被西方列强强行拉入了近代化的进程之中，司法主权的丧失更使两国政治精英们深切体会到法治改革的实用性和重要性。由此在西方列强的坚船利炮之下，中国和日本先后推行了“师夷长技以自强”的维新变法运动，但最终结果却是大相径庭：在与传统守旧势力的对峙中，中国社会转型及法治的发展虽然持续半个多世纪，但却收效甚微，清末法治近代化以失败而告终;近邻日本则早在19世纪末就主动开始了对西方先进制度的引进、吸收和融合，在20世纪初时已然步入强国之林，不仅摆脱了沦为殖民地的命运，法治也初步确立并逐步完善，最终成就了法治近代化。
从19世纪中后期至20世纪初，中日两国的法治制度的转变和发展迅速而急剧，两国法学制度的本土化和近代化都呈现出各自不同的特点。虽然两国相近的东方文化传统、相似的国际环境变局和遭遇使得法治近代化过程均表现出与历史的“决裂”，但对如何建立法治国家，如何解决法学传统与现代、本土与移植的联系等问题却有很大分歧，并直接作用了两国当代法治实践的进一步发展。因此，选取1860―1910年这50年的时间段，对此期间两国的法治发展道路及其原因、成效进行比较探讨，关于认识和解决法治现代化进程中的各种问题具有重要的理论和现实意义。
有关中日两国法治近代化的阐述和比较，国内早期有黄遵宪、梁启超、谭嗣同等关于日本之所以强大及其发展状况的阐述。梁启超在《〈日本国志〉后序》中就研讨了日本强大的原因在于“变法则独先学校，学校则首重政治，采欧洲之法而行之日本之道，是以不三十年，而崛起东瀛也”。谭嗣同在《仁学》中提到日本法治成功之因：“日本之胜，则以善仿效西国仁义之师，恪守公法，与君为仇，非与民为敌”。国内当代学者何勤华教授在《中日法学文化近代化之若干比较》一文中从法学文化的角度对中日法学近代化进行了若干比较;艾永明教授则从比较法角度在《清末法制近代化为什么失败――从中日比较的角度略论》一文中重点研讨了与日本相比清末法治近代化失败的原因;而徐立志探讨员也在《中日法制近代化比较探讨》一文中对中日两国法制近代化的差异进行了略论比较。日本学者依田熹家的专著《日中两国近代化比较探讨》较全面的对两国近代化的原因、环境以及各自的成果进行了比较;今井弘道、铃木贤等也都对中日两国法治近代化中的特点进行过略论。此外，美籍华人任达所著《新政革命与日本：中国，1898―1912》一书也涉及清末变法与日本的联系以及相关的比较。
本文即在前人探讨的基础上，通过对两国近代化过程中的法学思想、法学制度和法学实践三个方面的描述，以思想、制度、实践三者之间的动态关系过程为对象，对其进行立体的比较，以求得出一些法治发展的规律和不同，为东亚法治现代化的进一步确立和完善提供一些拙见。但限于篇幅，不能对两国整个法治近代化过程进行详细描述和比较，故只是策略性地选择了对两国法治近代化进程及本质形成至关重要的前五十年时间。要想全面了解两国法治近代化的过程，还应该打通整个历史阶段中细加考察，并立足于两国法治近况，才能综观其貌。好在人类历史是延续的，截其片段、溯其源流也能把握其中一些关键信息和特征。更为重要的是，目前我国正处在全面推进依法治国、加快建设法治中国的关键时刻，回顾一百多年前我国法治近代化起步阶段的法学思想、制度演进和实践发展，并将之同重要邻国日本平行比较、相互印证，对揭示今日我国法治改革所取得的成就，总结历史经验和教训，有重要的现实意义和理论价值。
二、日本法治的发展
明治维新之前的日本一直处在中国文化的作用之下，法学方面更是如此。大化革新之后日本开始了成文法的制定，《近江令》以及后来颁布的《大宝律令》、《养老律令》是这一时期成文法的代表，它们皆以《唐律》为例而制定。到德川幕府统治时期，日本的法学仍主要受中国的律学、律令学的作用，而儒家思想同日本传统习惯也逐渐融合，形成了日本独具特色的儒家法学思想。可以说，日本古代的法学制度充分地借鉴了中国唐朝法学的优长之处，在法学形式上也多采用唐时的律、令、格、式等，受中国封建法学制度的作用甚深。日本著名法律家穗积陈重曾指出：“日本法学属于中华法族者盖一千六百年矣，虽自大化革新以后经历极多巨大之变化，而日本法制之基础仍属于中国之道德哲学与崇拜祖宗之习惯及封建制度。” 〔3 〕但日本并非简单照搬中华法系，而是不断地同本土法文化相结合，无怪乎有学者言“移植唐律后的日本法与其说是本土化的中国法，不如说是被日本文化彻底改造过的、基于移植中国法的‘发展的本土法’”。〔4 〕由此我们也可一窥日本法学发展所具有的独特的借鉴和融合能力。 第二，从实施情况来看，有50%的法典经过修改。除宪法、法院组织法和诉讼法以外，民法、商法和刑法都经历了修改，其中商法甚至经历了两次修改。究其原因，一是由于明治政府关于法治近代化的关注，在立法过程中予以充分的讨论;二是由于注重同自身传统和习惯的结合，重视法学同现实情境的一致，民法甚至在草案制定出之后由于条文被认为不适合国情而未被通过，导致其延期实施，直至1898年7月重修后才得以实行。
第三，从借鉴国或来源国来看，虽然刑、民、商三法先取法法国，后取法德国，但可以说最终全部都是借鉴德国模式。这是因为一方面日本在政治体制上是效仿德国建立的君主立宪制政体，因此在1889年《大日本帝国宪法》颁布之后，部门法也都随着宪法的实施而加以修改或完善，以德国模式为主;另一方面制定者在立法过程中发现法国模式与本国实际不相符合，故最终“弃法投德”。
此外在法律教学方面，日本政府为了加强与西措施学领域的沟通学习，聘请了法、德等国家的法律家赴日讲学，开办学校、建立探讨机构。同时，日本固有的教学制度，即“普及提高能力型”教学，〔16 〕也为法律的传播起到了积极影响，选就了大批法学专业人才。但由于日本法学制度的确立过快而缺乏相应的民主、人权基础，因此虽然确立了诉讼制度，但律师制度并不发达，陪审制度也可以说没有建立，使得日本的诉讼完全掌握在法官手中，〔17 〕缺乏近代意义的“两造”平衡的诉讼保障机制。
（三）日本近代的法学实践
日本法学实践经过了不断的摸索，最终才于1899年确立近代意义上的“六法”体系。在明治初期的立法实践中，充满了对外国法与本国传统融合的思想碰撞和现实冲突。明治初期日本主要是参照法国法来制定法学，这主要考虑了以下两个因素：一是经济的发展使得社会制度发生变革，亟需新的法学规范来满足社会要求;二是法国法作为大陆法系的代表，必然引起热衷于建立大陆法系模式的日本的注意。鉴于此，日本在明治初期以法国法为蓝本起草制定了《刑法典》、《民法典》。但由于这些法典太过于法国化，有的甚至是直接翻译照搬其法条原文，严重脱离了日本的实际和传统，因而遭到了激烈的反对。以民法为例，穗积八束以日本传统价值为基础，批评上述民法典的基本精神有违“我国固有之美风、人情”，并呼吁“诸君不可放弃作为日本帝国臣民之观念”。〔18 〕因此，这些法典不得不在明治后期进行相应的修改。
以《明治宪法》的颁布为标志，日本开始向德国法律习，并开始以德国法为蓝本对已有的法学进行修改，制定新法。这是由于明治政府在派员到欧洲考察后，认为德国的政治和意识形态都与日本有着颇多的相似之处，二者的资产阶级革命均不彻底，都保留有大量的封建残余;且普鲁士的国王（君主）绝对主权的制度同日本政府意图确立的天皇制度相符合。因此，日语论文，其以普鲁士宪法为蓝本，首先制定颁布了这部《明治宪法》。紧随其后，1890年日本政府废除《治罪法》，以德国刑事诉讼法为蓝本制定《刑事诉讼法典》，并于当年颁布施行;1893年以德国民法为蓝本，根据日本的实际情况制定了新民法，于1898年施行;1899年对商法进行了修改，制定了新商法于当年颁布施行;1901年以德国刑法为蓝本制定了新刑法草案，于1907年颁布施行。
这些法学实践活动，从实际层面体现出了日本近代法治急剧变革过程中西措施治理念与日本实际法治状况和传统价值观念的冲突。这些情况说明，日本“长期以来以儒家文化为背景的法学观念难以承受以自由主义为基础的西措施律文化的冲击”。〔19 〕因此，西方的法学制度和理念在侵略性地进入日本后，也并不一定就能产生与其来源地相同的效果。日本正是在充分认识和肯定其自身法治传统的前提下，积极地学习借鉴西措施律制度和观念，在实践中注意与自身的传统相结合，从而最终实现了其法治的近代化。当然，日本的法治近代化并不能说是彻底的和完全成功的，如仍保留了等级制度，在法治理念上也没有完全实现近代意义上的“法治国”，但是其以主体身份对西措施治的选择和继受的做法却极具启发意义。
三、中国法治的发展
中华法系作为古代一大法系，曾经孕含了中国灿烂的法学制度和法学文化。中华法系的法学思想和体制产生于夏商周时期，在春秋战国时日趋体系化，至秦汉时期整套法学制度和法学思想趋于成熟，至唐时发展到高峰，直至清末的法学近代化变革才退出历史舞台。在这五千多年的时间里，形成了以儒家文化为背景的独特的中华法制，对世界特别是东亚国家产生了许多辐射效应，可谓是作用深远。以《法经》、《唐律》、《唐六典》等法典为代表的法学制度，对封建社会的发展和稳定起到了积极的影响。其间，日语毕业论文，礼法结合、德主刑辅的法制观念成为了中华法系的中心思想，律令学也成为独具中国特色的法律。然而正如德国法律家耶林所言：“法只有通过与自己的过去决裂才能使自己变得年轻。” 〔20 〕西方列强的入侵虽然给整个民族带来了深重的灾难，但也打破了中华法系所缔造的社会秩序，无形中给中国法提供了一次“决裂”的契机。从此，中华法系分崩离析，中国法治的近代化也在“阵痛”中拉开了序幕。
（一）中国近代的法学思想
1.“新政改革上谕”以前的法学思想 〔21 〕
清朝末期统治者腐败无能，国力日渐衰落，西方列强更是觊觎中国丰富的资源和广大的市场。1840年鸦片战争后，中国开始沦为半殖民地半封建社会，民众生活在封建地主阶级和帝国主义的双重压迫之下，境况苦不堪言。龚自珍曾说，当时“山中之民有大音声起，天地为之钟鼓，神人为之波涛”，〔22 〕表明了当时民众的反抗情绪之激烈。然而鸦片战争也使得中国打破了闭关锁国的状态，一些爱国的有志之士也开始了解接触西方的技术和社会制度，成为推动国内变法改革的一股动力。19世纪60年代开始的洋务运动以及19世纪末的戊戌变法，促进了近代西措施治理念的传播。
洋务运动从19世纪60年代开始至90年代中期结束，是一场由清政府内部发起的以富国强兵为目的，以引进西方军事和科学技术为主，兼介绍和传播西方近代文明的自救自强运动。该运动以“中学为体，西学为用”的“体用论”为指导思想，大量翻译和介绍了西方近代法学思想。“体用论”的内涵即“以中国之伦常名教为原本，辅以诸国富强之术”。〔23 〕这一思想认为，伦常明教乃是封建统治得以维系的根基，必须加以巩固;而西方诸国的技术则可以择而用之以发展自身，富国强兵。在这种思想的主导下，洋务派最突出的贡献就在于通过培养近代法学人才推动了对西措施律名著的翻译从而促进了近代西措施律思想的传播。洋务派设立同文馆培养各种外语人才，同时也翻译了大批的外国作品，如《公法会通》、《公法千章》等，其培养的法学人才也在翻译领域成绩卓著，如严复所翻译的《天演论》、《原富》、《法意》等作品，对传播近代资产阶级进化论和天赋人权学说起到了重大影响，梁启超给予了高度评价，称其为“西洋留学生与本国思想界发生联系者，复其首也”。〔24 〕此外由于收回治外法权以及外交形势的需要，国际法得到了较快的发展，张之洞甚至把其列为“洋务五学”之一，同文馆、广方言馆等学堂均将国际公法设为主要课程。对国际法的重视推动了主权国家和平等观念的传播及其应用，普丹大沽口事件的成功处理便是一例。〔25 〕 就在戊戌变法后的第三年，即1901年，迫于各方压力的慈禧太后发出变法上谕，清朝官方才正式开始了对西措施律理念的实践。1903年清政府成立法学修定馆，任命沈家本、伍廷芳等为修定法学大臣，开始了修律之实践，具体如表2所示。
表2〓中国近代立法实践情况表 〔34 〕
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从表2可以看出，实施新政后的立法实践有如下几个特点：
第一，时间极短。新政立法实践只经历了从1908年至1911年短短三年的时间，即使以“新政上谕”发布为起点至1911年《改定大清商律草案》的出台也只不过十年时间。这当然与1911年的辛亥革命不无联系，但更多的是由于这次新政变法的发起者们只注重在形式上进行近代化，只求法学之形，而轻视法学的实施。但这三年不但使中国法学从孤立的发展到与世界接触，而且为其近代转型奠定了基础。
第二，从法学的实行状态来看，六个部门法中有四部法学是只公布了草案而未颁布实施，只有《钦定宪法大纲》和《大清新刑律》得以颁布实行。原因在于：一是新政时期社会环境动荡不安，最终爆发了辛亥革命使清政府灭亡，大部分法学均来不及颁布实施;二是由于清政府新政立法目的狭隘，为的是维护其封建统治，最终使得这次立法成为封建传统与近代西方先进立法技术的奇怪混合，〔35 〕且所立之法与当时中国的社会情境也不相符，即使能够颁行也会出现法令不行的局面。
第三，从修定情况来看，均经过了长期的甚至可以说是曲折的过程。此次立法的主导思想即“博辑古今，汇通中外”，如沈家本所说的“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。〔36 〕以刑法为例，1905年和1907年分别对《大清律例》进行修改，至1910年公布了《大清现行刑律》以为过渡。1911年1月25日公布了《大清新刑律》，是为中国第一部近代意义上的专门刑法典。这次刑律的修定，由于充满了西措施律思想和制度理念与中国传统法学文化的冲突而使得其历经曲折。这集中体现在修律过程中出现的“礼法之争”中。以沈家本等为代表的法理派与以张之洞为代表的礼教派展开了激烈的争论。争论的焦点集中在如何解决法学与道德的联系问题上，亦即关于“纲常名教”在刑法上的约束力问题。礼教派认为，关乎纲常伦理之规条不可废，仍应由刑律调整规范以维护传统的伦常教义。而法理派则认为，这些内容刑律中不应体现或不用立专条规定之，由道德规范自律即可。由此而引发的争论是在中国封建社会末期法学实践中必然经历的过程。这是中国传统法学文化与西措施律制度之间的较量，虽然法理派在制定法学过程中并未绝对放弃礼教，而是汇通中西，然而由于统治阶级的百般反对，最终法理派作出了让步，在《大清新刑律后》附了《暂行章程五条》，关于违反纲常伦理的行为作了特别规定。可以说，这部近代意义的专门刑法典，经过了五年多时间的修改、起草和讨论，最终仍然以法理派妥协的方式而结束。这一方面说明中国近代法治改革所遇到的阻力之大，另一方面也说明中国法治近代化过程已然摆脱“中体西用”而转向“西学中用”。
第四，从借鉴国来看，中国法治近代化所参照的是大陆法系国家，主要是德国和日本，并以日本为主。总的说来，晚清早期法学主要受英美法系作用，尤其以国际公法为主，但新政立法的实践却以大陆法系国家为模型，且以日本为主。从《钦定宪法大纲》与《大日本帝国宪法》的部分内容的比较也可以看出这种倾向。
表3〓中日近代宪法君权内容比较 〔37 〕
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由表3可以看到，《钦定宪法大纲》与日本1889年宪法中对于君主权力的规定如出一辙，可以说日本1889宪法就是《钦定宪法大纲》的蓝本。更有甚者，《钦定宪法大纲》中规定的皇帝权力要更大。在其他部门法的立法实践当中，日本学者也受清政府委托而参与到立法当中并发挥了重要影响。〔38 〕这些都说明，新政立法实践主要依照近邻日本建立自己的法学体系。
此外，司法制度方面首先进行了司法行政改革，改刑部为法部，专职全国司法行政事务，不承担任何审判职能，地方设提法使司职地方司法行政工作，将行政与司法审判分离;其次在审判机构上，改大理寺为大理院，为全国最高审判机关，地方设高等、地方、初级审判厅，建立起一套审判机构体系;再次，设立警察机构和改良监狱制度;最后，改革诉讼制度，引进了西方一些近现代诉讼制度，包括四级三审制、律师、辩护制度等。
然而，清末法治近代化的种种改革，往往流于形式，并未在真正的实践意义上加以应用。因此这些改革也并未在中国建立起完全意义上的近代法治体系。当然，这里也有辛亥革命爆发的客观原因。但是，完全作为受体的中国法学制度并没有在传统和西方近代法学文化之间找到一个结合点，而仅仅停留在了法学技术层面。清政府的封建、腐败和顽固，使得这次法学近代化变革几乎失败。但我们仍应看到，这次法治变革使得中国人的法学意识开始觉醒，更重要的是打破了几千年来“华夷”观念的束缚，使中国法学开始与世界衔接，也为中国法学的近代化转型奠定了必要的基础。
四、中日法治近代化50年之比较
通过上述关于中日两国在近代50年间法治近代化过程的大体描述，我们可以看到其间两者差异共存，各具特色。虽然中日两国都是“后发型”法治国家，但在短短的半个世纪内，两国的法治状况却走向了两个相反的结果。日本在这期间建立起了其较为完整的近代化法治，而清朝却在行将覆灭时才开始着手建立近代法治体系，且最终以失败而告终。究其原因，我们可以从两者的比较中窥见一二。
（一）中日法治近代化的相同点
中日两国一衣带水，也有着悠久的文化交流史，因此在法治近代化上存在着一些共同之处，主要表现在：
第一，两国法治改革的哲学基础相似。两国在法治近代化的历程当中，都在很短的时间内建立起了近代法学体系，从两者的法学思想的发展可以看出，两者在哲学上都受到西方中心主义的作用。西方中心主义认为，西方化的近、现代化发展路线才是人类社会进步的最理想途径。经过文艺复兴、宗教改革和罗马法复兴三大运动洗礼的西方近现代文明取得了人文主义的胜利，人的自由、人的权利从此被解放，西措施治也在这种背景下不断发展完善，并为其现代化奠定了重要的思想基础。进入19世纪中后期的西方社会，在社会进化论和“坚船利炮”的武力相结合之下，开始了对东方的殖民远征。这个过程不但是寻求经济资源的过程，更是西方社会藉以输出其价值观，进行文化侵略的过程。 在这一过程中，西方中心主义以哲学观的形式入侵，〔39 〕无形之中也作用到了其侵入国日本和中国，而且对日本的作用更深。日本经过1873年至1875年的“启蒙运动”，“脱亚入欧”的理念深入人心。其中更以有“日本伏尔泰”之称的福泽谕吉为代表。福泽谕吉在其《文明论概略》中指出，欧洲和美国的文明已经达到了文明开化的境界，是“以现在人类的智慧所能达到的最高程度”，〔40 〕日本应该在追求这种文明模式的基础上继续前进。此后其于1885年发表于《时事新报》上的《脱亚论》一文，则更显示出西方中心主义的作用。在该文中，他毫不掩饰地指出，日本应当因为被西方国家视为同中国、朝鲜为同一文明等次而感到耻辱，并将中朝称为“坏朋友”;在对待西洋文明的态度上认为“莫不如与时俱进，共同在文明之海中浮沉，共同掀起文明的波浪，共同品尝文明的苦乐，除此之外别无选择”;他还进一步提出，“国内无论朝野，一切都采用西洋近代文明……其关键所在，唯‘脱亚’二字”。〔41 〕从中可以看出，作为明治维新时期的思想家，福泽谕吉的理论中处处透着西方中心主义倾向。此外从“启蒙运动”中各思想家的思想性格来看，有学者认为日本的“启蒙运动”与欧洲相比“更多地汲取了19世纪欧美功利主义、实证主义和社会达尔文主义” 〔42 〕也不无道理，从本文前述日本法治近代化的时间和内容中也可以看出这几种哲学观的作用。
中国虽然比日本的近代化晚了近三十年，但在思想界已然早期就受到西方中心主义的作用。从19世纪60年代的洋务运动开始，清政府着重以西方工业文明为榜样，进行一系列的改革。然甲午战争的失败使中国认识到，只靠“西用”并不足以使国家强大，近邻日本以武力形式给中国上了“惨痛”的一课。奕在甲午战败后指出：“中国之败，全由不西化之故……” 〔43 〕此后中国更是以日本为榜样，开始从制度上寻求西方化。但在西方中心论的作用下，中国的近代化也受到实用主义哲学观的作用。张之洞在其著名的《劝学篇》中指出了游学日本的原因：“一、路近省费，可多遣。一、去华近，易考察。一、东文近于中文，易通晓。一、西学甚繁，凡西学不切要者东人已删节而酌改之。中、东情势风俗相近，易仿行，事半功倍，无过于此。” 〔44 〕从中可以看出，学习日本便可绕过繁复的西学，直接学习由日本改造过的学问，直接说就是“省钱省事”。从心理上来看，中国从“华夷”思想中挣脱出来，以弱者身份开始融入世界大环境中，这种前后的心理落差也使得其在仿效西方的同时采取急进主义态度，即从“从儒家理想主义的态度到实用主义态度的变化”。〔45 〕
第二，两国的法治改革的动因相同，都是在西方列强的压迫之下被动的开始法治变革。日本在1853年培里舰队入侵浦贺港后，先后与西方列强签定了《友好通商条约》，并且由于列强治外法权的取得而使得其司法独立权丧失。明治维新开始后政府同西方各国交涉要求修改或废除这些不平等条约，但西方列强要求修改条约必须以日本实行西方立法为前提。因此日本政府就把取消不平等条约和收回治外法权提上议事日程，开始积极进行法学修订和法典编纂。
无独有偶。中国在1840年鸦片战争后丧失了司法主权，且陷入半殖民地的状态。治外法权的存在严重地损害了清政府的切身利益。1902年，张之洞与英、日、美、葡四国修订商约时，四国表示若清政府改良司法“皆臻完善”后便可放弃该治外法权。清廷因此下诏改革法学制度，曰：“现在通商交涉事益繁多，着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法学，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理等因，钦此。” 〔46 〕从此中国在官方的支持下开始了大规模的法典编纂活动。
第三，两国法学改革的路径都依赖西方，都通过大规模移植西措施律制度，以构建西方标准的近代资产阶级法学体系为目标。日本在明治维新期间派出使团到欧美各国考察，前期以法国法为模板进行法典编纂和修订，后期以德国法为蓝本，对其前期颁行和修订的法学重新进行修改和充实。清政府在“汇通中外”修律思想的主导下，参照和模仿日、德等国家的法学制度和立法技术进行法典的编纂和修订。此外，中日两国都在法典编纂前期大量翻译和介绍西措施律书籍，传播西措施律思想，聘请西措施学专家参与讲学和法典的起草工作。
第四，两国最终都未建立起真正的近代法治国家，法学中都不同程度地保留有封建残余。日本的《明治宪法》中仍然保留了强调君主权力的条款，其民法中的家庭法也规定了夫权和户主身份继承的封建制度，刑法中保留了反对皇室罪的条款。而中国的《钦定宪法大纲》中仍然强调皇帝至高无上之地位，称“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”，仅将臣民权利义务作为附录放置于宪法之中;刑法中仍保留了维护封建礼教制度的条款，如尊亲属犯不适用正当防卫、无夫奸等罪。
（二）中日法治近代化之不同点
在两国法学近代化的50年间，尽管在引进西措施律思想和理念方面存在着诸多的相同和相似之处，然而仍有很大的不同，其表现在：
1.中日法治近代化之法学思想比较
（1）两者的文化传统不同。日本在明治维新前的封建法学制度基本上是沿袭中国唐代的法学制度，同中华法系有母法子法之密切联系。然而日本又一直寻找着自身发展的道路。其自古就有着善于移植外来文化并将之与本民族融合的本领，更是有学者将其文化特征描述为“洋葱头文化”，〔47 〕因此其关于外来的法学制度能够很快地进入“角色”。此外，由于日本一直未处于亚洲文化中心位置，因此其能够正视外来文化之优劣，理性选择，选善从之。而中国则不同，中国有着悠久的历史和传统文化，且一直处在“华夷”思想的笼罩之下，在册封朝贡制度中一直处在中心位置。因此，其“天朝大国”之形象在中国统治者思想里已根深蒂固，关于外来文化一直是不屑的态度，因此关于移植和融合外来法学制度就较日本少了一些理性因素。由于存在着这样不同的法学传统，因此日本在明治维新时期能够很快地学习移植西方整套的法学制度，并成功地与自身的传统相适应。而中国则在日本明治维新开始23年后才被迫决定进行法学改革，而处于被西方列强压迫的半殖民地半封建社会的现实也增加了这次改革流产的可能性。 | 
