本文之所以以“日本民法中的利益衡量论”为题，乃是基于如下的考虑：中国欠缺对民法解释论的探讨，而作为日本战后民法解释论最高点的利益衡量论，除了能为我们直接提供一种可供学习的民法解释的理论以外，其产生过程本身，也能为我们提供如何实现中国民法解释学、中国的民法律探讨本土化的经验。 1994年，梁慧星将加藤一郎的“民法的解释与利益衡量”翻译成了中文，首次将该理论介绍到了中国。时至今日，“利益衡量”早就成了一个我国学者使用频率很高的词汇。然而，细观这些讨论我们却会发现，我国学者对利益衡量论普遍存有如下两个错误认识：一是错误地将日... 引言： 本文之所以以“日本民法中的利益衡量论”为题，乃是基于如下的考虑：中国欠缺对民法解释论的探讨，而作为日本战后民法解释论最高点的利益衡量论，除了能为我们直接提供一种可供学习的民法解释的理论以外，其产生过程本身，也能为我们提供如何实现中国民法解释学、中国的民法律探讨本土化的经验。 1994年，梁慧星将加藤一郎的“民法的解释与利益衡量”翻译成了中文，首次将该理论介绍到了中国。时至今日，“利益衡量”早就成了一个我国学者使用频率很高的词汇。然而，细观这些讨论我们却会发现，我国学者对利益衡量论普遍存有如下两个错误认识：一是错误地将日本民法中的利益衡量论与德国利益法律派所主张的利益衡量措施相混淆；二是错误地把加藤一郎的利益衡量论当作了日本利益衡量论的全部，而完全忽视了与之有很大异同，但同样被看作是利益衡量论重要组成部分的星野英一的利益考量论。造成这些错误认识的根源在于，我们探讨资料的不足，以及由此而产生的对“何为利益衡量论”认识不准确。为此，笔者将如何全面、详实、细致地呈现利益衡量论的产生背景、内容、作用，作为了本文写作的首要任务。为了实现这个目标，本文主要采用了文献略论的措施，坚持以第一手的日文资料为依据，引言：对“利益衡量论是什么”的细致探讨。 全文共分为四章。 第一章“利益衡量论的产生背景”，主要是对利益衡量论产生背景的梳理。由于笔者坚持认为，利益衡量论是日本学者为了解决作为外来物的日本民法典(法学)与。日本传统社会以及飞速发展的现代社会(事实)之间的裂痕，而进行种种民法解释论上的智识努力的产物，因此，作为利益衡量论产生的背景共有如下三者：法典背景、社会背景以及知识背景。 日本的传统社会是一个以协同体联系和身份阶层构造为特征的社会，指导人们行为的是建立在“义理”观念之上的“义理规范”。然而，日本民法典在编纂之时，由于过于强烈的政治目的性，使得编纂者对这些日本的传统都失之考察。不仅如此，关于作为移植对象的西措施律的探讨，也有很多不足之处，更没有仔细思考如何来协调西措施律与本国传统之间的冲突。这是造成日本民法典与日本社会之间，产生裂痕的根本原因，并直接导致了旨在弥补这一裂痕的日本民法解释学的繁荣。二战以后，伴随着日本传统社会结构的解体，日本人权利意识的增强，日本民法典与日本传统社会之间的矛盾得到了很大缓解。但经济的飞速发展、各种新社会问题的不断出现，使日本又陷入了“作为过去的”日本民法典与“作为现在的”日本现代社会之间的冲突之中。为了解决这一问题，日本学者进行了各种智识上的努力。利益衡量论就是由此而形成的日本主流民法解释论的产物。在这个主流民法解释论的谱系上，末弘严太郎、我妻荣、来栖三郎、川岛武宜是最具代表性的学者。他们的学说，以及围绕着他们的学说所引言：的种种讨论，都共同构成了利益衡量论产生的知识背景。除此以外，利益衡量论的产生还深受美国现实主义法律、自由法律等外国法律的作用。 第二章“利益衡量论的内容”，乃是对利益衡量论具体内容的阐述。加藤一郎和星野英一是日本利益衡量论最具代表性的倡导者。两人的理论在基本的精神实质上面颇为相似，但在具体的操作、哲学立场等方面，却有很大的不同。为此，本章对利益衡量论内容的阐述，分别从加藤一郎的利益衡量论与星野英一的利益考量论两方面引言：，并在此基础上，对两人的理论进行了比较。大体说来，加藤一郎的利益衡量论是一种重在如何解决具体纠纷的民法解释论。他以自由法律为基础，主张人们在裁判纠纷之时，应先在一种将一切法学都排除在外的“白纸状态下”对案件事实进行实质的利益衡量，得出一个初步的结论，然后，再基于检验这个结论的对错、增强这个结论的说服力等目的性的考量，为这个结论附上形式的法学依据。与之不同，星野英一的利益考量论则是一种重在如何解释法学的民法解释论。他强调法学解释应该严格恪守先文义解释、逻辑解释，后探索立法者(起草者意思)，再进行实质的利益衡量、价值判断的顺序。但最终决定解释结果的，乃是实质的利益衡量。 在完成以上工作以后，鉴于国内学者普遍存在着将利益衡量论与其他民法解释论相混淆的不足，笔者还将利益衡量论与德国利益法律所主张的利益衡量的措施(以措施为中心)、美国的现实主义法律(以理论基础为中心)进行了比较，并依此来探析利益衡量论的基本特征。 第三章“利益衡量论的作用”，主要是对利益衡量论产生以后，对日本学界、司法实务界的作用的介绍。利益衡量论对日本学界的作用，主要体现在如下两个方面：对日本民法解释论的作用；对具体日本民法律探讨的作用。 就前者而言，日本学界围绕着利益衡量论引言：了三个阶段的讨论。第一个阶段的讨论，也就是利益衡量论刚刚产生之时，日本学界围绕着它所引言：的日本战后第二次民法解释学论争。此时学界对利益衡量论的批判，集中于以下几点：对形式法学的轻视、实质衡量基准的不明、对法官裁量的完全放任以及对古典民法体系的解体。到了第二阶段，日本学者则主要是通过程序视角的引入、法政策学的提言等措施，来纠正利益衡量论的不足。第三阶段的讨论，则主要是以平井宜雄为代表的学者对利益衡量论甚至是整个战后日本主流民法解释论的彻底批判。它直接导致了日本民法解释学从上世纪90年代开始，从利益衡量向法学构成、法学体系的迅速回归。就后者而言，利益衡量论催生了一种在1970-1980年代全面支配日本民法律界的利益衡量论式的探讨措施。它强调法律探讨为了实现我妻荣所谓“真”的解释，必须要对法学进行探索立法者(起草者)意思的探讨；母法的探讨；学说、判例演进史的探讨：社会背景和社会机能的探讨；以及作为法学理念基础的价值、正义等哲学探讨的操作。它的广泛应用在实质上深刻地作用了日本民法理论、民法规范的样态，使其呈现出了一种明显的更加柔软、更富弹性、更与社会观念、大众评价相契合的趋向。 与在学界所产生的巨大作用相比，利益衡量论对日本司法实务界所产生的作用，则明显有限。但这种有限是建立在日本民法解释论对日本的司法实务界的整体作用极其有限的大背景之下的有限。即便如此，从实证角度看，利益衡量论还是对日本的司法实践产生了深刻的作用。这种作用主要体现在如下三个方面：一是利益衡量论被引入了日本民事诉讼法；二是是学者应用利益衡量论的措施所得出的新的法学解释成果被大量引用到实际的司法审判中；三是利益衡量论的措施本身直接被法官适用到司法裁判中，这集中体现在日本法院的司法裁判书，在利益衡量论产生前后的变化上。 以上三章，构成了本文对“利益衡量论是什么”的大体描述。为了使这个“画像”更加清晰，笔者在第四章--“利益衡量论的评价”里面，简要地表述了一下，自己对利益衡量论究竟是什么、有那些优缺点、如何来看待日本学界对利益衡量论的批判等问题的认识。 由于到当前为止，日本学界关于利益衡量论的评价，都是从某个与利益衡量论平行的民法解释论出发，对它进行的外部评价，这被星野英一斥责为非是对利益衡量论的真正评价。为此，笔者在评价之时，首先花费大量精力，先行打造了一个作为利益衡量论及其批判者共同平台的、现代法学思维的模型，以此为视角引言：对利益衡量论的评价。在笔者看来，在经历了罗马法时期的主要是“现在面向”、近代法时期的主要是“过去面向”以后，现代法学思维在今天，已经变成了一种既要面向过去，又要面向现在，还有面向未来的“全时间面向“的法学思维。这种思维应该以“法学思维=①形成私人话语的阶段(A形成私人决定的阶段/B第一次正当化的阶段)＋②形成公共话语的阶段(B第二次正当化的阶段/A形成公共决定的阶段)”为基本的构造模型，秉持一种综合的合理性思维理念。以此为标准来检视利益衡量论，我们会发现：(1)利益衡量论放弃了近代法学思维的“体系思考”，转而采取志在对纠纷做实质解决的“问题思维”是值得肯定的。但与此同时，它却忽略了法学思维所具有的另外一个重要的属性--言语交流性，导致其产生了诸如欠缺与他者对话、协商的视角、忽视了结论的“发现过程”与“正当化过程”的区分等诸多不足。(2)利益衡量论的时间面向突破了近代法学思维严格的“过去面向”的限制，也是值得肯定的。但是它在突破的过程中过于强调了对“现在”和“未来”的面向，忽视了“过去面向”的意义，造成了它在整体上对法学构成及其拘束力的轻视，却是必须要受到批判的。(3)利益衡量论的法学思维合理化的方案是对实在法论和解释法论方案的综合，这虽然在某些方面值得称道，但却忘记了现代法学思维的合理化达成。除了这两种合理化方案以外，还需要有自然法论、商谈法论的合理化方案之间的综合的相互助益、共同担保。 但不论如何，利益衡量论是现代法学思维中一个必需且重要的民法解释理论，这是谁都无法否认的事实。其意义在于，它能够借助实在法论和解释法论的合理性法学思维实现对实质正义的追求，日语论文，塑成现代法学思维中的核心内容。其适用的主要场域，是现代法学思维的整个构造之中，个体形成私人话语的阶段和法官做出最后决断的阶段。 参考文献： |
