摘 要：我国新《企业法》规定了股东代表诉讼，对比旧的《企业法》这是一大进步，但是股东代表诉讼制度在日本已经实行了50余年。他们很早的就从美国引进此种制度来保障中小股东的权益。本文从原告、被告以及前置程序方面讨论了中日《企业法》股东代表诉讼制度的不同，以及我国此制度从立法上的不完善。
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关键词：股东代表诉讼 持股时间 持股份数 被告 前置程序
股东代表诉讼制度源于英国的福斯规则：福斯规则由“适格原告”和“多数决”两准则构成。第一个准则即，如果过错行为是针对企业作出的，只有企业，而不是股东个人，才可以提起诉讼。第二个准则的意思是通常根据企业多数股东的意愿来决定企业的运作。而如果多数股东不愿意提起诉讼，少数股东必须证明所诉事实处于福斯规则之外，才能就此提起诉讼。
1881年，美国否定了英国判例法的准则并确立了历史上有名的衡平规则94，允许小股东为企业利益提起派生诉讼。此后，派生诉讼在美国取得了较大规模的发展，成为小股东监督企业经营活动预防大股东滥权的重要的法学手段，其实股东代表诉讼制度的目的就是突破资本多数决准则，而切实的利益是归于企业。日本在20世纪90年代中期以后，经济社会逐渐呈现自由化的趋势。为了打破日本泡沫经济崩溃之后的不景气。企业法指定的主旋律也慢慢的向自由化转变。
我国的近况是随着近几年上市企业的增加，公众股东的数量越来越多，他们大多是持有少量股份的小股民，并且持股时间较短，怎样保障他们的利益是股东代表诉讼制度所要解决的问题。下面就对中日企业法中股东代表诉讼的制度进行比对略论。
一、提起诉讼持股时间上的限制
我国新《企业法》第一百五十二条规定提起代表诉讼的股东必须是连续持有股份一百八十日以上的股东。而依照日本现行商法第267条第1款的规定，提起代表诉讼的原告股东必须是6个月以前连续持有企业股份的股东。法学没有就原告股东持股数作出明文规定，因此，股东代表诉讼提起权为单独股东权，而非少数股东权。这样保障了股东利益的全面性，日语论文，但是容易产生滥诉，权力滥用等现象。
二、提起诉讼持股份数的限制
世界上很多国家的股东代表诉讼都没有就最少持股做出规定。日本也是，因此，只要持有一股或最小持股单位者都可以提起代表诉讼。但我国的规定是：提起代表诉讼的股东必须是有限责任企业的股东或股份有限企业单独或者合计持有企业百分之一以上股份的股东。但是我国小股东数量的庞大，而且分散，百分之一这个数额已经算比较大了。所以我国的规定不足以保障小股东的利益，小股东与大股东或多数股东的较量是显失公平的，不论在哪个层面上，我国基本还是符合多数决准则的。这是由于我们是社会主义国家，以集体主义为准则在什么时候都是亘古不变的真理。所以这就是改革要注重的问题，改革改的应该是观念，否则即使有了具体的制度，也无法实行。
三、被告范围的限制
日本商法对代表诉讼的被告作了规定，将被告限制在企业董事、监事、发起人和清算人。并没有规定审计员的责任。而日本在2017年2月形成了对于企业法制现代化的要纲，则将审计员归入股东代表诉讼的被告范围内。一般说来，审计员对企业负有赔偿责任的情形主要出现在为企业做假账时。比如当企业董事编制了违法的财务报表时，日语论文，审计员不但不予以纠正，反而和董事串通，对违法的财务报表作出合法的审计结论。根据日本商法特例法第9条的规定，审计员因渎职给大型企业造成损害时，须对大型企业承担连带赔偿责任。这些新的规定更增加了日本股东代表诉讼的积极影响。而根据我国新《企业法》第一百五十二条第一、第二款，特别是第三款“他人侵犯企业合法权益，给企业造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”的相关规定，被告的范围就相当大了。因为股东代表诉讼的主要目的就是维护企业利益。而实践中，侵害企业利益的个体，既可能是企业的董事、监事、大股东等，也可能是企业外部的公民、法人等一般民事主体。所以对被告主体的拓宽可以有利于维权。
四、前置程序
企业作为一个私法主体，主要是发挥其意思自治的权利。股东代表诉讼的前置程序就是穷尽内部救济。我国《企业法》第152条第3款规定：他人侵犯企业合法权益，给企业造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。他人是指除董事、高级管理人员以及监事之外的人。我国《企业法》中并没有规定被请求对象的责任追究制度，其性质偏向于内部解决纠纷，不提倡股东代表诉讼的提起。所以如果详细规定此种制度，就可以促进董事会或者监事会认真对待股东请求提起诉讼的要求，避免股东代表诉讼前置程序的规定形式化。而日本自20世纪50年代从美国引入股东代表诉讼制度后，因股东维权意识不强和诉讼费用太高而长期未能发挥积极影响。后来日本将代表诉讼明确规定为非财产诉讼，并将诉讼的受理费一律降为8200日元，标的额一律定为95万日元，结果诉讼案件大幅上升。虽然有人说这是诉权滥用，但是任何事情都是双刃剑。案件的增多说明企业的股东维权意识增强，并且降低了诉讼费用只是把台面下原来股东不敢维权或者因维权成本太高的案件都搬上台面。并不是所谓的谁都敢来告诉或者谁都有钱提起告诉。
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