摘 要 对于权利担保（以指名债权为例）的两种方式，债权质押和债权让与担保，在中日两国司法实践中一个有趣的现象是，虽然中国和日本在民法系统中都仅对债权质押制度做了规定而未对债权让与担保设置明文规定，但在司法实践中，两国关于这两个担保制度的选择倾向却有着明显的异同。本文将以指名债权为中心，探索究竟是什么原因造成了这种选择倾向的异同。
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关键词 债权转让担保 债权质押 指名债权
作者简介：蔡雯娴，浙江学院城市大学，讲师，探讨方向：法律。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2017）05-252-02
在90年代末不动产泡沫经济崩坏后不动产的价值也大幅下降的背景下，一致不被关注的债权这种资产，尤其是集合债权（包括将来债权）的担保价值慢慢进入人们视野，以债权为担保标的进行融资越来越占据重要的地位。对于权利担保（以指名债权为例）的两种方式，债权质押和债权让与担保，在中日两国司法实践中一个有趣的现象是，虽然中国和日本在民法系统中都仅对债权质押制度做了规定（《日本民法典》362、364条、366条，中国《物权法》223条、228条）而未对债权让与担保设置明文规定，但在司法实践中，两国关于这两个担保制度的选择倾向却有着明显的异同。在日本债权让与担保被认为比债权质押更具实益性而更为吸引着实务界和学术界的瞩目。与此相对，在中国针对债权质押已然建立了登记制度（“应收账款质押登记”）并且被广泛使用，但关于债权让与担保其效力还尚存争议。本稿将以指名债权为中心，探索究竟是什么原因造成了这种异同。
一、日本债权让与担保与债权质押的立法与实务近况
（一）日本现行法中债权让与与指名债权质押的制度比较
而关于债权让与担保在日本民法中并没有明文规定，在实务中参照债权让与的一般规定（《日本民法典》467条、468条）。根据第467条的规定，指名债权的让渡必须通知债务人或有债务者的承诺，否者不具备对抗债务人及其他第三人的效力。如果想要对抗债务人以外的第三人，那么上述通知或承诺，必须通过附确定日期的证书的方式进行。
对于债权质押，民法第364条第1款中规定，以指名债权为质权标的时，准用债权让与的规则，即质权的设定必须对债务人进行通知或经过债务人的承诺，否则不得对抗第三债务人及其他第三人。法人以金钱为目的物的指名债权，日语论文，以质权设定登记为第三人对抗要件（《动产债权让渡特例法》第14条）。虽然日本民法344条规定，质权准则上自交付目的物时才发生效力，但根据2017年改正后的民法363条，因为指名债权即使没有债权证书也可以行使权利，所以指名债权的转让不受质权设立一般规定的限制，并不需要交付债权证书。
也就是说，债权的质押权虽然是通过质押设立合同的缔结而设立，但它和债权转让一样，如果不具备第三人对抗要件，将不能对抗第三人。
（二）债权让与担保在日本法学实践中的运用
民法规定详尽的债权质押在日本的实务中反而甚少被利用。相反，债权让与担保虽然做为典型性担保并没有明文规定，但是以集合债权（包括将来债权）的担保得到实务者们的青睐。日本各地地措施院多次确认将已经存在的债权和将来债权一并转让给金融机构进行融资的效力，如东京地判昭32年3月19日 ， 福冈高判昭39年11月16日 ， 大阪高判昭47年1月27日， 最判昭53年12月15日， 均承认集合债权让渡的有效性。日本时下正在进行的日本债权法改正中，将来债权的集合债权让渡也正是议论的热点。
（三）优先权问题考察
目标债权设立后，质权人可以转让该债权。因为即使标的债权转移到第三人，有对抗力的质权还是对其有追及效力，可以对债权的受让人行使债权请求权。只不过，质权人和第三债务人不可以通过设定质权使得该债权消灭或者变更（比如导致强制执行无法进行）。同样地，让与人（原债权人）在让与目标债权之后又以该债权设立质权的，只要受让人具备第三人对抗要件，就可以对抗质权人，取得没有负担的债权。也就是说，日本的债权质押和债权让与一样，采用对抗要件主义，无论是质权设定后的债权让与，还是债权让与后的质权设定，让与和质权都是有效的，只不过发生对抗问题而已。质权人和受让人谁先具备第三人对抗要件，谁就获得债权的优先受偿权。
债权质权由于它担保权属性推出，在一个目标债权上当然可以重复设定质权。但是，债权让与担保是否可以多重设定学术上仍然是有争议的（权利移转构成说和担保权构成说）。如果采用权利移转构成说（债权从让与担保设定者转移至让与担保权人，两者只不过是受到债权性质的约束而已），让与担保设定人（让与人）就已经不是权利人，理应无权进行后续的担保设定。而对立观点的担保权构成说认为，债权虽然转移，但在担保所必要的范围内，让与人仍然具有一定的地位。但是，按照这种见解，如果说设定第二次让与的时候就是将这种所剩的地位转让的话，设定第三次、第四次让与担保的时候，担保设定人处还有什么可以转移呢，这个问题不得而知。笔者认为从这个意义上来说，债权让与担保很难认为可以重复设定。但是在上述特例法中的登记制度，是根据让与行为或者质权设定行为的时间编制的，所以无法防止多重登记，只能根据登记时间的先后来判断优先顺序。
二、中国债权让与担保与债权质押的立法与实务近况
（一）中国现行法中债权让与与指名债权质押的制度比较
《物权法》第223条首次将应收账款纳入权利质押的对象。该法第228条规定“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。也就是说，质权自登记时始设立。 债权让与担保与日本相同，在中国民法系统中也没有明文规定，让与担保的效力也一直处于争议之中。
（二）债权质押在中国法学实践中的运用
由于债权让与担保效力的不确定性，在实务中鲜少被使用。可以说中国债权担保实务中，一边倒地倾向于债权质押（应收账款质押）。在实践中，指名债权质押的交易和纠纷时常发生（如存单质押、收费权质押等）。《应收账款质押登记办法》（以下简称《登记办法》）还为此规定了具体的登记规则。
（三）优先权问题考察
《物权法》第228条第1款沿袭了担保法的规定，明确了债权质权设立后，没有质权人的同意，不得转让目标债权。未经质权人同意的转让时无效的。同条第2款规定，出质人转让应收账款所得的价款，应当向职权人提前清偿债务或者提存，充分保障了质权人的利益。在这种情况下，由于质权设立不需要对债务人进行通知，债务人在收到债权让与通知后向受让人清偿债务的，属于表见让与，该清偿视为有效。同样地、因为债权让与后受让人成为真正的权利人，让与人在这之后对目标债权设立质权的行为都属于无权处分，没有权利人的追认应当为无效。就算劣后的债权质押已经完成登记，日语论文，让与人也可以根据《登记办法》第19、22条，办理异议登记，并向法院提起撤销应收账款质押登记的诉讼。也就是说，在中国，无论是债权质押还是债权让与都没有采用对抗要件主义，而是根据成立的先后，即债权质押登记时和让与合同签订时的先后来判断优先权归属。
对于是否可以重复设定的问题，根据《登记办法》第5条明确规定，在同一应收账款上设立多个质权的，质权人按照登记的先后顺序行使质权。这个规定同样适用于保理业务相关的债权让与。因此，在一个应收账款债权上，债权质押和债权让与担保都可以进行复数的登记，由登记的时间来确定优先顺位。
三、日本倾向债权让与担保以及中国倾向债权质押的理由考察
日本学者松岗久和教授指出，出质人不可以为如申请目标债权的强制执行、抵消、更改等使目标债权消灭、变更的行为，而准用债权被扣押时的《日本民法典》第481条第1项规定，债务人也将受到这种约束，即使做了使债权消灭、变更的行为也无法对抗质权人，不能免除清偿责任。按此规定，如果在包括了将来债权的集合债权上设定质权，那么不免过度限制了出质人的经济活动自由，第三债务人也可能因此蒙受利益损失。而与此相对的，让与担保的场合，设定人（让与人）的强制执行权一般是被认可的。因此让与担保（特别是集合债权的让与担保），无论是从设定人还是从第三债务人的立场看来，都较债权质押有优越性。笔者认为，除了上述原因，虽然在设定人看来债权质押可以多重设定因而能更有效地利用担保价值，但是从质权人的角度出发，让与担保中债权已实际转移与质权人并且让与担保具有难以重复设定的特点，因此被认为更能保障交易安全。
那么中国实务中为何更倾向于债权质押呢。有学者略论，应收账款转让后， 受让人能否向第三债务人收回账款及收回多少， 与原债权人无关， 第一还款来源即是应收账款本身。而在质押融资中， 应收账款作为融资债权的担保是第二还款来源， 只有当借款人不履行到期债务时， 质权人才有权处分应收账款并就所得价款优先受偿。这种见解也许混淆了以清偿为目的的债权让与和以担保为目的的债权让与。债权让与担保与债权质押一样有主债权和担保债权这两个债权。担保设定人不履行债务时担保权人可以向债务人请求清偿债务。此外，随着2017年物权法的制定，债权设立的时间为登记时这一判断标准得以明确，同时应收账款质押登记系统也随即投入使用，只需在系统上查询登记时间的先后就能清晰明确地判断质权人的优先顺序。但是债权让与虽然保理业务也在借用同一个应收账款质押登记系统，但是因为没有像物权法这样明确登记效力的法学规定，在该系统上的登记的效力与合同法规定的债权让与合同成立时债权转移这一标准究竟是什么联系并不明确。关于担保权人来说，要确定在同一债权上是否存在优先顺位的担保，仅仅查询是否存在优先登记还不够，还必须确认是否存在优先的债权让与合同，但这在实践中是非常困难的，也许正是立法关于债权质押的倾向性，因此实务中也倾向于选择安定性更高的债权质押。
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