摘要：合理冒险行为是俄罗斯刑法中一项独具特色的规定。作为排除犯罪性的情形，合理冒险行为不同于紧急避险，也与正当业务行为相区别。该规定体现出宽容冒险行为、保护善意动机的独特性。对中国刑法的启示在于：目前需要谨慎建立风险刑法范式，同时应考虑将犯罪动机等酌定情节法定化。
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　　关键词：合理冒险行为；排除犯罪性；风险刑法；犯罪动机；法定情节
　　俄罗斯刑法典第37条至第42条规定了六种排除犯罪性的情形，其中第41条规定的是合理冒险行为（обоснованный риск）。俄罗斯刑法将为了实现社会利益从事冒险行为纳入排除犯罪性的情形，这一点与其他很多国家刑法不同。关注该规定，有助于我们从总体上认识俄罗斯刑法中的排除犯罪性质的诸情形和深入理解俄罗斯刑事立法所体现出的价值取向，从中获取有益的启示。
　　 一、俄罗斯刑法中的合理冒险行为概述
　　 （一） “Обоснованный риск”应译成“合理冒险行为”
　　 俄罗斯刑法典的每一个条文都有标题，以对该条内容进行抽象和概括。该法典第41条的俄文标题是“Обоснованный риск”。对于这个标题，中国学者有以下几种不同译法：合理风险［1］、正当风险［2-3］ 、理由充足的风险［4］ 、合理冒险［5］。但是，将“обоснованный риск”中的“риск”译成“风险”或“冒险”的译法值得推敲。
　　 在俄文中，“риск”除了有“可能的危险，风险”的意义外，还有“冒险，侥幸，碰运气”的意思。当作“冒险”之意讲时，“риск”又是动词“рисковать”（冒险）的动名词，具有“动词”属性。风险是一种客观存在，本身不存在正当与否的问题，当导致风险的行为符合了刑法规定的犯罪构成要件，它才可能进入规范评价的领域。换句话说，作为排除犯罪性的情节，需要进行“是否有罪”判断的是行为，而不是行为本身所具有的风险。此处的“риск”不是可能发生但尚未发生的“风险”，而应当是可能导致一定危险的“行为”。
　　 俄罗斯刑法典第41条第1款规定：“为实现有益于社会的目的，从事有充分理由的冒险行为，对刑法所保护的利益造成损害的，不是犯罪。”
　　 第2款规定：“有充分理由的冒险行为，是指如果不通过此种冒险行为（不作为），上述目的便不可能实现，且实施冒险的行为人采取了足够的方法以防止对刑法所保护的利益造成损害。”第3款规定：“如果冒险行为明显地危及多数人的生命、具有导致生态灾害或者社会灾难的危险，则不视为有充分理由。”
　　 从以上内容看，“обоснованный риск”不仅是从事具有风险的行为，而且还导致了实际的损害。如果将“риск”译为“风险”则完全可能使人误解本条规定的真实含义。俄罗斯刑法典第41条第1款规定的是冒险行为的主客观特征及其法学后果；第2款进一步明确了导致危险的行为是出于公益目的的属性，即冒险行为是别无选择的且保险方法充分；第3款规定的是例外情况。综观本条三款的全部内容，所谓“обоснованный риск”实际上是基于有益于社会的目的、在事先采取足够方法规避损害的情况下从事具有风险的行为，却导致了危害的发生，也就是“出于好心却办坏了事”。
　　 在中国刑法中，没有与“обоснованный риск”完全对应的规定，也找不到现成的与“обоснованный риск”对应的中文词汇。按照字面意思可以直译为“有根据的、理由充足的冒险行为”，但又显然不够简洁，所以译成“合理冒险行为”比较恰当。
　　（二）合理冒险行为的成立条件
　　 从俄罗斯刑法第41条的规定看，合理冒险行为的成立总体上应具备两个积极条件（即第1款规定的主观条件和第2款规定的客观条件）以及一个消极条件（即第3款规定的例外条件）。
　　 俄罗斯学者根据刑法的规定对合理冒险行为作出了大致相同的归纳：有人认为“正当风险，因而也就是合法风险的基本要件是：（1）作为（不作为）是为了达到有利于社会的目的；（2）对社会有益的目的不能通过不冒风险的行为达到；（3）行为人应当采取足够的方法防止对受法学保护的利益造成损害；（4）风险不得显然伴随着对众多人生命的危胁、造成生态浩劫或社会灾难的危胁”［6］。有人认为这种冒险行为合法性的条件是［7］107：（1）冒风险人对受刑法保护的利益造成损害的行为（不行为）是为了达到对社会有益的目的；（2）该目的不可能用普通的，无风险的手段达到；（3）冒风险人认为风险的有害后果只是次要的和可能的行为（不作为）结果；（4）实施的行为（不作为）由客观上能在该情况下防止发生有害后果的有关的知识和技能予以保障；（5）行为人已采取了他认为足够的方法防止对受法学保护的利益造成的损害。还有人认为冒险行为的合法性条件是 ［8］：（1）采取冒险行为是为了达到有益于社会的目的；（2）该利于社会的目的非冒险行为不能实现，即此种情况下的冒险行为具有不得已性；（3）风险在于可能导致对刑法保护利益的损害；（4）冒险行为人采取了足够的避免可能损害的方法；（5）风险可以表现为任何损害，但不得伴随着对多数人生命的威胁，导致生态灾难或社会灾难。
　　 上述观点看似大同小异，实际上也有一些实质性的异同。比如，对于“行为人采取了足够的方法以防止对刑法所保护的利益造成损害”，上述第二种观点显然采取了主观标准，即行为人“他认为足够”即可；而持第三种观点的学者则提出“立法者不要求冒险人采取一切可能采取的预防方法。因为法学只应适用于具有‘中等’能力的‘平均人’而不是天才”［8］370。这又是典型的客观标准。此外，对于冒险行为造成的损害的程度，从刑法第41条的规定来看并没有任何限制，但也有人认为“行为人尽管采取了方法，但与他的估算相反，发生的损害大大超过采取其他不冒风险的方法时可能发生的损害，则他的行为就超出了风险的界限，变成了危害社会的行为。这种情况就是超过正当风险的限度，并且要负刑事责任”［7］108。总体而言，合理冒险行为造成损害程度上的“有限制说”与冒险人事先采取方法的“主观标准说”是相对应的，而合理冒险造成损害程度上的“无限制说”则与冒险人事先采取方法的“客观标准说”相吻合。可见，对于合理冒险行为的成立条件，在俄罗斯刑法理论中虽然并没有大的争议，但在对某些具体条件的理解上还是存在不可忽略的分歧。
　　 二、俄罗斯刑法“合理冒险行为”规定的独特性〖HTSS]
　　 排除犯罪性的情形在德日刑法理论中也被称为违法阻却事由。根据德日刑法理论，违法阻却事由本身符合构成要件，“符合构成要件的行为之所以阻却其违法性，不外乎是因为其行为不具实质的违法性”［9］，因而不构成犯罪。在俄罗斯刑法理论中，排除犯罪性质的情形则被认为是“形式上违反刑法的行为由于缺乏犯罪的某个要件（即社会危害性或者主观罪过）而不构成犯罪的情节”［5］158。显然是犯罪理论体系的异同导致了这种认识上的不同。但两种理论体系都认为排除犯罪性质的情形（违法阻却事由）是形式上违反刑法规定，但在实质上没有违法性。所谓“实质违法性”，是与形式违法性相对而言的，按照最早提出这种划分的德国刑法律家李斯特的观点，“实质违法是指危害社会（反社会）的行为”［10］。也正因为存在外表看来违反了刑法规定而本质上却没有社会危害的行为，各国普遍在刑法中明文规定排除犯罪性的情形或违法阻却事由，以排除其形式上的违法性。但是“迄今为止，对正当化根据进行富有成果的体系化尚未成功完成。这个体系化也不可能终结性地完成”［11］。因此不难理解，在不同的国家，刑法所规定的排除犯罪性的行为或违法阻却事由的种类并不一致。

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