【摘 要】清末中日法制改革进程中的异同，主要是法学移植的异同。本文基于比较视野，总结了中日法制改革的经验与启示，深入剖析了两国法学移植的差异，并在此基础上，对目前我国的法制现代化进行了思考，根据所存在的问题提出相应的解决策略。
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【关键词】清末；法制改革；法学移植；法制现代化
法学移植是法制改革的重要组成部分，更是法学发展与重构的重要实现方式。法学移植的精髓就是引入外来法学文化或者法学制度，从历史上看，这一活动一直伴随着法学文化的发展。在法学移植中，通常有一定的法制改革目标，并且找到适当的移植引进对象，并使该对象能够在短期内取得成效，从而缩短与法制改革目标的差距，节约法制改革成本。因此法学移植在历史上屡见不鲜，被很多国家的法学改革所亲睐。中国的近邻――日本，早在一千多年前就移植了我国唐代的法学文化，但是在十九世纪，由于受到欧美列强的压力，于公元1868年推行“明治维新”，大规模移植以德国为中心的大陆法，迈入了法学近代化的行列。但是同时期的晚清王朝则保守得到，一直到十九世纪末，才意识到发展形势的紧迫，此时日本已经在法制改革方面领先了，因此晚晴王朝需要向日本学习了。
一、中日近代法制改革与法学移植背景
1853年，在美国舰队的威逼下，日本被迫打开了国门，幕府与众多的藩国统治者开始学习西方长技、制造洋式船炮等，但是日本当时只承认西方的技术先进，对西方的制度与文化则一直持排斥态度。然而随着历史的进程，西方近代文明中的制度与文化逐渐成为日本关注的对象，学习西方政教、经济政策、人文社会学说的呼声越来越强烈。到明治变革时期，日本已在原有的基础上，开始进一步吸收西方的制度与文化，并在法制改革中移植了以德国为中心的欧洲大陆法，开始了法学近代化改造。
相关于日本的近代化进程，晚清王朝则有些迟缓和保守，直到第二次鸦片战争失败，才开始提出种种应变方法。中日甲午战争是晚晴政治革新的一次重要转机，由于战后日渐形成列强瓜分格局，亡国的危险逐渐临近。当时晚清政府以慈禧太后为首的顽固守旧势力占据上风，关于政治变革的反应迟缓，压制着维新士子的改革梦想，使政治革新屡失良机。而且慈禧太后还于庚子年间以国运相赌，利用义和团的“扶清灭洋”向各国宣战，战败后又转而卖国求和，签订《辛丑条约》，完全屈服于列强。进入二十世纪之后，中国面临着更为严重的政治与民族危机。由于内忧外患的压力使清朝统治者感到传统的体制和统治方式难以适应新形势，必须要有变通才能延续王朝，因此清政府于1901年1月宣布“改弦更张”，开始实行新政。
二、近代中日法制改革和移植的命运比较
中日两国在近代化过程中面临着的挑战相类似，但历史命运却不同。十九世纪的一步之差，使两国站在了截然不同的命运起点：日本通过明治维新走向建设西方工业化强国的道路；中国则错过了改革良机，陷入了半殖民地的深渊。
（一）法学移植的领导主体不同
十九世纪末至二十世纪初，中日两国政府的法制改革都是自上而下的方式，领导主体成为法制近代化成败的最直接原因。在当时的晚晴政府，宪法是君权神圣不可侵犯的工具，清政府的立宪准则是：在确保专制制度的前提下，只给下级官吏与资产阶级议论时政的权利。1908年8月，清政府颁布了中国历史上第一个宪法文件《钦定宪法大纲》，日语论文，其中规定：皇帝享有颁行法学、发交议案、召集及解散议院、设官制、统率陆海军、宣战靖和及订立条约、宣告戒严、爵赏与恩赦、总揽司法等权力，遇有紧急情况还可以发布“代法学之诏令”。此外，清政府还在1911年11月公布了《重大信条十九条》，基本精神与《钦定宪法大纲》差不多。这表明了封建专制制度的废除，是不能靠封建君主领导的自我改革来实现的。
领导日本明治时期法制改革的主体与中国有很大的不同。明治六年“十月政变”后，大久保利通政权得以建立，一些著名的革新派人物如本户孝允等在政府中担任要职，成为新政府中的主流派。该政权的主流派有两个显著特征：
1、主流派出身于下级武士，是统治阶级分化出来的具有强烈革新意识的新生力量，具有一定的政治经验、文化素养与军事才能，拥有领导社会变革所需要的素质与条件。
2、主流派对西方的制度与文化较为熟悉与了解，受西学的作用较大，能够对西学进行积极主动的学习。虽然维新领导人的主张具有局限性和保守性，但是在他们的思想中己经确立了立宪主义的观念。
通过比较可以发现，日本维新领导人与清末慈禧集团类型迥异，日语论文，主要表现在以下两点：
1、与旧制度的联系上，维新领导人是旧制度的革新者，慈禧集团是旧制度的最高代表。
2、对西方的了解以及对西学的态度上，维新领导人熟悉西方并积极主张学习西方，慈禧集团对西方几乎一无无知并极力反对西学。由这样两种不同类型的领导所进行的法制改革，其结果自然相差甚远。
（二）法学移植所遇到的文化阻力不同
在中日法学移植的中，对西学和儒学的认识、支配该认识的传统文化观念、儒学在社会中的地位、西学的作用等因素，都会对法制近代化的进程产生重要的作用。
1、中日对外来文化态度的不同传统
在法学文化方面，中国一直是中华法系的母法国，是法学文化的输出国。这种优越感与自信心使得中国对外来文化不能正确对待和虚心学习。在清末，即使有些进步人士看到了西方各国的进步，但依然认为这是中华法系所作用的。传统文化观念阻碍了中国统治者的视线以及对世界文明包括法学文明的吸纳，这是近代中国走向落后的一个重要原因。
日本四面临海，在交通不发达的古代，为了生存与发展，大和民族渴望了解外部世界，吸收外部文化。公元645年“大化革新”之后，日本开始全面学习中国文化，但是对日本人而言，中国文化是外来的文化，西方文化也是外来文化，因此可以学习与移植中国文化，同样也能学习与移植西方文化。日本的传统文化观念使他们能够比较理性、正确地对待外来文化 2、西学传播与作用的力度不同
中国古代的科技文化长期处于领先地位，一直到明朝仍具有较高的水平，这使王朝统治者建立了强烈的自信心。明清统治者为了稳定国内秩序，长期奉行闭关锁国政策，在鸦片战争之前，中国只是非常零碎地接触过西学。1840年鸦片战争打开了中国国门，为了达到“制夷”的目的，中国的一些有识之士意识到应该探讨西方文化。但是西学的传播速度较为缓慢，作用和影响也有限。
日本江户时代初期也实行锁国政策，但西学在日本的传播比中国早了一个世纪，虽然最初主要接受的是科学技术，但是从科学技术中，日本人的思想有了很大进步。从江户时代中期以后，日本就存在着不把日本当作世界的中心，而看作是世界的一国的思想。这种思想关于日本全面接受西方文化是十分有益的。
3、传统价值观念的不同
尽管中、日两国都属于儒家文化圈，但基本价值取向存在着较大的异同。幕藩制是以商品流通与商业资本的发达为前提的封建社会，幕府采取对商业资本实行妥协的政策，出现了肯定商业的思想主张，并向着“商业立国论”的方向发展，日本的传统价值体系就产生了与中国明显的不同取向。这种伦理思想价值观念从根本上改变了儒家思想中的重义轻利的观念，成为具有日本式特点的功利主义道德思想价值观。相反，中国在同一时期有的只是对外部世界的无知和自大。
三、法学移植与当代中国法制建设的启示
目前，我国的法学改革取得了巨大的成就，但也存在一系列问题。伴随着改革的深入，法制现代化必然继续不断深入。回顾晚清修律活动，借鉴明治政府的法制近代化成功经验，为中国当代法制建设提供了丰富的经验和教训。
（一）重视传统法学文化
现代法学制度的构筑首要任务就是要努力架构起连接现代法与传统法的桥梁，最终达到中西法系的融合。在传统与现代化的联系中，传统有其合理的成分，并能继续吸收合理性，因此可以与现代化接轨。从历史发展的角度看，传统正是无数“现代化”的积淀。现代化只有在“传统”基础上才能实现。如民国时期效法英、法破产法颁行的1935年《破产法》，就是考虑与中国传统法学观念相吻合而确立了和解制度；《中华民国民法》对典权制度的重新规定；《民法物权编立法准则》中就有五项对于典权制度。以上经验足以说明在移植外国法时，不应该也不可能完全抛弃切实可行的本土的传统制度。
（二）提高本国法的同化能力
同化指的是本国法对他国法的吸收和消化。本国的固有法与移植引进的外国法，在法文化的传统上显然存在异同。尤其当相关的国家分属异质的法文化圈时，这种异同、更加明显。为此，首先应注意的就是本国法的同化能力问题，法学改革与法学移植必须结合自己的国情，切不可对别国模式盲目照搬。今天我们要实现的法制现代化，是中国人在本国的历史条件下所展开的一场法制变革运动。在国际规则本土化的过程中，必须从中国的实际国情出发，根据对本国社会条件的认识，通过一定的程序和法学实践，能动地将国际规则转化为本国的具体制度规范设计，或理性地选择外国的法学或某些制度，直接或间接地移入本国相应的法学的创设过程之中，使之成为本国法学的有机组成部分，绝不能原封不动地套用国际规则来调整现实的社会生活联系。
（三）制度模仿是现代化的关键
在清末法制进程及明治时期日本的法制近代化进程中，注重制度模仿，发挥制度后发优势，是后发国家追赶的必由之路，只重视技术模仿而忽略甚或否定制度模仿的观点和做法是错误的。制度后发优势是指发展中国家学习、效仿和借鉴发达国家的先进制度和管理经验，并经本土化改造所产生的效率和益处。后来者就可以避免过多的代价，通过制度的移植、模仿和创新，节约发展的成本，以相对较小的社会成本和代价取得相对较大的发展收益。
（四）确立现代化的法治意识
没有现代化的法治意识，就建立不起完善的现代化法学体系。而法学体系确立后，能否获得预期的社会效果，以及该法学体系是否与本国的实际情况相符合，是与该国的法制意识密切相关的。纵观日本法制现代化的进程及法学体系的成功，问题的根源在于日本人能将儒家法学思想成功地转化为对法的神圣崇拜和遵守，完全把法学“神圣化”，法制思想已经深入人心，体现了“法是人民自由的圣经”的真正内涵。
四、结语
中国法制近代化之路历经了近百年的法学移植过程，但法学移植并没能将中国引入法治轨道，建立起法治国家的基本框架并使法学观念现代化。而同为东亚国家，几乎同时进行近代法制改革的日本，却确立了法制近代化的体系。这主要得益于日本在近代法学移植过程中注重国情，从实际出发，拥有积极引进的开放心态等原因。中国近代以来法学移植的实践和日本近代法制改革成功的范例，对当今中国法制发展意义深远。法学移植要立足于中国国情，在汲取传统法学文化精华的基础之上，才能达到法系的融合。特别是今天在全球化的背景下，我们要从中国的实际条件出发，积极稳妥地推进法学改革，努力建构一个既与人类法学文明的普遍原则相沟通、又具有鲜明中国特色的法制现代化模式，创出一条符合中国国情和条件的自主型法学现代化的道路。
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