摘 要：受贿犯罪因其对国家工作人员职务行为廉洁性及国民对公权力信赖的侵害，间接作用着国家实施社会管理行为的威信程度，具有极大的社会危害性。中日韩三国同为东北亚重要成员国，在文化背景上有着诸多共性，日韩同为发达国家，社会的各领域均有很多成功经验值得我们借鉴。同时，日韩均属大陆法系国家，我国刑法律理论探讨也深受大陆法系的作用，据此，对比略论中日韩三国在受贿犯罪法定刑设置方面的立法问题，将对完善我国受贿犯罪法定刑的设置有所裨益。
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关 键 词：受贿罪；法定刑；设置模式；设置依据
中图分类号：D924.392 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）11-0108-06
收稿日期：2017-05-20
作者简介：于雪婷（1981—），女，吉林通化人，吉林财经学院法律院讲师，硕士探讨生导师，法律博士，探讨方向为中国刑法律、犯罪学。
基金项目：本文系吉林省社会科学基金项目“东北经济振兴中的受贿犯罪防治问题探讨”的阶段性成果，项目编号：2017B384。
2017年10月27日，我国签署了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），此举彰显了我国打击腐败的坚定立场。然而，我国当前针对受贿犯罪的法定刑立法存在诸多与时代发展不相适宜及在法理层面上不科学之处，且与《公约》的相关规定乃至国际社会的相关立法无法实现有效的衔接。党的十八大对反腐工作提出了新的要求，为了更好地发挥刑法打击腐败犯罪的功效，实现与国际上打击腐败犯罪相关规定的有效衔接，有必要对我国相关立法尤其是受贿犯罪的法定刑立法内容加以完善。
一、中日韩三国受贿罪法定刑立法内容述评
对犯罪行为的处罚效果，直接决定了立法目的的实现程度。对处罚效果具有决定意义的因素乃处罚之标准，而处罚之标准当以法定刑的内容为核心。量刑规范化，其目的是通过细化实体法规则来限制法官的自由裁量权，①进而在最大程度上保证司法公正。不言而喻，量刑规范化应当以科学、严谨的立法为前提，“在立法本身存在一定不周延甚至重大问题的前提下，司法裁量权的严格限制会使公正的实现更加困难。”[1]
（一）我国刑法中对于受贿犯罪法定刑规定之述评
“受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。”[2]（p709）“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”[3]受贿罪的处罚标准为：“对犯有受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定，即依照贪污罪之规定处罚。”因此，受贿犯罪的法定刑并无独立之规定，日语毕业论文，而是与贪污罪共用法定刑。即，“对犯贪污罪的，依据情节轻重，分别依照以下规定处罚：⒈个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。⒉个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。⒊个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。⒋个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”[4]（p356）因此，对受贿犯罪的处罚，同样要依据以上数额和情节来定罪量刑。
通过以上表述可以发现，我国《刑法》对于受贿犯罪的法定刑设置主要有以下几方面特征：一是无专门的法定刑，而是依照贪污罪处罚；二是受贿罪的具体行为方式具有多样性，①都以受贿所得数额及相关情节为处罚标准，受贿的数额越大、情节越严重，与之对应的法定刑之严厉程度就越高；三是附加刑单一，只有并处没收财产之规定，且只有受贿数额达到五万元以上才可能被并处没收财产之附加刑；四是各层次法定刑之间刑度交叉现象突出；五是各层次法定刑中，加重处罚条件均为“情节严重”，而情节严重具体内容之规定缺失。从我国受贿犯罪法定刑的特征来看，对于受贿犯罪的法定刑设置亟待完善。
（二）日本刑法对于受贿罪法定刑规定之述评
1908年，日本《刑法》生效并沿用至今。其中，对于受贿罪共规定有七个罪名，分别为第197条至第197之4规定的单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、向第三者提供贿赂罪、加重受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪。“第197条第1款规定：公务员或仲裁人，有关其职务，收受贿赂，或者要求或者约定贿赂时，处五年以下惩役。公务员或仲裁人，对于职务，接受请托，收受贿赂，或者要求或约定贿赂时，处七年以下惩役。该条规定的后半段是加重处罚的情形，此条为单纯受贿罪和受托受贿罪之规定。第197条第2款规定：将要成为公务员或仲裁人者，对于其应当担当的职务，受到请托，收受贿赂，或者要求或者约定贿赂时，成为公务员或仲裁人时，处五年以下惩役。此条为事前受贿罪之规定。第197之2规定：公务员或仲裁人，对于职务，受请托，让给第三者贿赂，或进行了该供与或约定了该供与时，处五年以下惩役。此条为向第三者提供贿赂罪之规定。第197条之3第1款规定：公务员或仲裁人，犯前两条（指刑法第197条和197条之2）之罪，实施不正行为，或不实施相当的行为时，处1年以上惩役。第197条之3第2款规定：公务员或仲裁人实施了职务上不正的行为或未实施相当的行为，因而收受贿赂，或要求或约定贿赂，或者向第三者供贿或要求或约定时，与前项同。此条为加重受贿罪之规定。第197条之3第3款规定：曾经是公务员或仲裁人者，因为其在职中受请托实施的职务上的不正行为，或未实施相当的行为，收受、要求、约定贿赂者，处五年以下惩役。此条为事后受贿罪之规定。第197条之4规定：公务员接受请托，为了让其他公务员实施职务违反行为或不实施相当行为而进行斡旋或将进行斡旋，作为其报酬，收受、要求、约定贿赂的，处五年以下惩役。此条为斡旋受贿罪之规定。”[5]（p349）第197条之5规定：“犯罪人或者知情的第三者所收受的贿赂，予以没收。全部或者部分已无法没收时，追缴其价款。此外，相关罪名还有公职人员斡旋获利罪和议员秘书斡旋获利罪，这两种罪名针对议员、议长及议员秘书等公职人员利用其权限的作用力，使得公务员实施或者不实施某种职务行为而进行斡旋，就此而收受作为报酬的财产性利益的行为，分别处以三年和两年惩役。”[6]（p356） 通过以上表述可以发现，日本《刑法》对受贿罪采用设定系列罪名的规定方式。②在受贿罪法定刑设定的依据方面，体现出了紧密结合法益之受侵害程度的特点。而用来正表法益受侵害程度的，是行为违背职责义务的程度。“如行为只停留在有收受、要求、约定之程度的，法定刑是五年以下惩役；在此基础上，有接受请托之表示的，法定刑是七年以下惩役；在此基础上，再有实施了不正的职务行为或不实施相应的职务行为之具有为他人谋取利益之性质的行为的，法定刑则增加为一年以上惩役。而对受贿的数额，法学不作具体规定，是在裁判过程中法官进行刑罚裁量时予以考虑的问题，而非作为法定刑设定的根据。”[7]“就法定刑的严厉程度而言，日本刑法中所规定的七个受贿罪名之中，有五个罪名的法定刑是相同的，均为五年以下惩役，只有受托受贿罪与加重受贿罪的法定刑与其他五个罪名的法定刑有所差别，为一年以上惩役。且每个罪名的法定刑均只有一个罪刑阶段，不存在加重或减轻处罚的情节。相比而言，受托受贿罪和加重受贿罪的法定刑幅度较其他罪名宽泛很多，其他罪名的法定刑幅度基本适中。①就附加刑的规定方式而言，没收或追缴并非同时规定于各罪刑阶段之中，而是予以单独规定，针对的是所有实际取得贿赂的情形。”[8]
（三）韩国刑法对于受贿罪法定刑规定之述评
近年来，我国与韩国在法律方面的学术交流日趋频繁，现已成功召开十届中韩刑法律研究会，韩国刑法律也越发受到我国刑法律界的关注。韩国《刑法》于1953年9月18日制定，1953年10月3日开始施行，截至到当前进行了八次修订，均未对受贿犯罪的立法内容作任何改动。韩国受贿犯罪的规定见于其《刑法》第129条至第134条之中。第129条是对于受贿、事前受贿的规定：“⒈公务员或者仲裁人，收受、索取或者约定与职务有关的贿赂的，处五年以下劳役或者十年以下停止资格。⒉将担任公务员、仲裁人者，接受请托而收受、索取或者约定与其即任职务有关的贿赂，而后成为公务员或者仲裁人的，处三年以下劳役或者七年以下停止资格。”[9]（p22）第130条是对于提供贿赂予第三人的规定：“公务员或者仲裁人依其职务，接受不正当请托，而将贿赂供与、要求供与或者约定供与第三人的，处五年以下劳役或者十年以下停止资格。”[10]第131条是对于受贿与不正处理、事后受贿的规定：“⒈公务员或者仲裁人犯前二条之罪，而实施不正行为者，处一年以上有期劳役。⒉公务员或者仲裁人实施违背职务之不正行为后，收受、索取或者约定贿赂，或者将贿赂供与、要求供与或者约定供与第三人的，处罚同前项。⒊曾任公务员、仲裁人者在职期间接受请托，实施违背职务之不正行为后，收受、索取或者约定贿赂的，处五年以下劳役或者十年以下停止资格。⒋前三项情形下，可以并处十年以下停止资格。”[11]第132条是对于斡旋受贿的规定：“公务员利用其地位，斡旋属于其他公务员职务的事项，收受、索取或者约定贿赂的，处三年以下劳役或者七年以下停止资格。”[12]第133条是对于转达贿赂物的规定：“⒈对129条至前条所列贿赂予以约定、供与或者表示供与的，处五年以下劳役或者100万元以下罚金。⒉以提供前款行为为目的，向第三人交付财物或者知情而收受交付的，处罚同前项。”[13]第134条是对于没收和追征的规定：“行为人或者知情的第三人所收受的贿赂或者用于贿赂的财物，予以没收。无法没收的，追征与其相当的价额。”[14]
韩国《刑法》针对受贿罪的规定，与日本《刑法》中受贿罪的规定相比较而言，在法定刑规定模式方面有着诸多相似之处。“就罪名而言，同样设有七个罪名，都是采用系列罪名的设定方式，即将不同情形下的受贿行为规定为不同的罪名，分别设定法定刑；就法定刑设定的根据而言，同样是受贿之行为程度；就法定刑之严厉程度而言，在自由刑方面一般不超过五年劳役，仅有受贿与不正处理的情形会判处一年以上劳役，法定刑幅度比较宽泛。相比日本而言，韩国受贿罪法定刑的不同之处体现在刑罚种类较丰富，除了自由刑，并且有附加没收、追征贿赂财物或相当价额之规定以外，还可以选择适用资格刑及罚金刑。”[15]
二、中日韩三国受贿犯罪法定刑之比较略论
三个国家受贿犯罪的法定刑内容，以日本、韩国的规定模式和内容最为相似，②这与韩国政治文化背景深受日本作用不无联系。我国受贿犯罪法定刑的立法规定模式和内容与日韩有着极大的异同，笔者主要选定以下几个角度展开对比略论：
（一）罪名及法定刑设定方式的比较略论
我国受贿犯罪的法定刑设定有诸多特点，其中最为显著的特征便是无独立之法定刑，而是依照贪污罪处罚，这一点明显区别于日韩之规定，从世界范围来看也极为罕见。在设置法定刑之前，应当考虑某种行为是否应当被界定为犯罪。犯罪行为，应当具备严重的社会危害性。[16]（p13）法定刑的严厉程度应当与犯罪行为的社会危害性相适应，这是罪责刑相适应准则的内在要求。而犯罪行为的社会危害性首先通过该行为对客体的侵害程度得以体现，再通过行为人的主观方面及犯罪行为的客观方面的具体情况综合判定。因此，行为所侵害的客体类型，是设置法定刑时首先应当考虑的基础性元素。基于此，受贿犯罪依照贪污罪处罚，两种犯罪行为侵害的客体不同，衡量二者社会危害性的标准就不同，日语毕业论文，如何可以依照同样的标准进行处罚？这本身在法理层面就存在明显的逻辑瑕疵。
我国《刑法》中一种犯罪通常只对应一个罪名，而该罪名之下所包括的不同情形是作为不同罪刑阶段而存在的，而这些罪刑阶段中的法定刑通常是以衔接式的方式被规定出来，①于是就存在一个问题，“即如何在有限的篇幅中将不同罪刑阶段法定刑的设定根据加以全面、准确的表述。如果将这些根据的内容逐项列举出来，就存在另外一个问题，即并非所有内容关于法定刑的设置来说都是必要的；如果以概括式的方式列举出来，例如用‘情节严重、情节特别严重’这样的表述方式，如何界定其具体内容同样是一个需要解决的问题，如果将界定具体情形之权力完全付诸于司法者的自由裁量，实际上无异于没有设定罪刑阶段，这两种方式的不足之处也基本无异。”[17]此外，贪污受贿犯罪的法定刑则属于交叉式的规定方式，这种方式除了存在与衔接式相同的问题以外，还存在以同样标准划分的罪刑阶段，其基本法定刑幅度在无加重情节的情况下存在大幅度交叉的问题。诚然，“……各量刑幅度之间互有部分重合、交叉，从而摆脱了单纯以数额划分量刑档次的‘一点论’，走向既以数额为基本尺度，又以情节作为调幅的‘两点论’的科学的量刑轨道之中……”，[18]（p277）这样的立法方式无疑有助于公正量刑。但是，“如果交叉幅度过大，甚至大跨度的包容，就会造成轻重交织，界限不清，是一种立法上的失误。”[19]由此，仅依据受贿犯罪人收受财物之数额的不同，在其他量刑情节完全相同或不存在其他特殊量刑情节的情形下，根据我国《刑法》之规定，受贿4万元财物可以判处6年有期徒刑，受贿6万元财物同样可以判处6年有其徒刑，此结果的合理性很难得到有力说明。 概而言之，日韩刑法当中这种单罪刑阶段的设定模式，其优点大致体现在两个方面：“一是在不作用基本罪的成立条件的前提下，可以将犯罪的各种特殊情形加以明确规定，例如事前、事后、斡旋受贿等情形，避免了自由裁量过程中裁判者个人理解和掌握标准的不同而导致的认定上的分歧。二是在设定法定刑时，无需像在一个罪名下设有不同罪刑阶段这种情形一样，必须考虑各罪刑阶段之间的衔接联系，只需根据某种情形下的具体行为可能达到的危害性之最低到最高程度的判断，并与相关罪名之间的刑罚均衡协调即可。任何事物都有两面性，日韩单罪刑阶段的设定方式有其明显的优点，同时也存在不足。例如日本《刑法》第197条之3第1款加重受贿情形下的法定刑为一年以上，那么其幅度即为一至十五年；韩国《刑法》中的第131条对于受贿与不正处理、事后受贿的规定也同样属于这种情形，如此宽泛的刑罚幅度，其设置依据的合理性值得质疑，完全任由司法机关裁量，是否合适也同样值得探讨。”[20]
笔者同样认为，“虽然我国对于受贿罪的法定刑与罪刑阶段联系的设定有自己的特点，但如果从宜于达到实质的合理，同时又具有认定的方便之优势要求来看问题，权衡利弊，日本之规定的合理性要多些。”[21]而韩国与日本的规定模式相同，因此说，日韩对于罪名、法定刑的罪刑阶段的设定模式之合理性较为明显，值得我们借鉴。
（二）对于法定刑设定之主要依据的比较略论
一般认为，“罪行与法定刑具有不可分割的关系”。[22]（p297）贝卡利亚在其传世之作《论犯罪与刑罚》中，就曾经精辟诠释过这种关系。他指出：“如果说，关于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以运用几何学的话，那么也需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精辟的普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把……衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”[23]（p66）这其中揭示了刑罚应与犯罪行为相对应，而决定刑罚设置的乃犯罪行为的社会危害性的深刻蕴含。刑罚包括刑种与刑度，而法定刑乃刑种与刑度之有机组合，因此，法定刑的设定同样应当以犯罪行为的社会危害性为依据。我国《刑法》中，受贿犯罪依照贪污罪处罚，因此贪污罪的法定刑既受贿犯罪的法定刑。因此，我国当前受贿犯罪法定刑的设定，其依据主要为受贿所得的数额，所以是以数额为主要标准划分基本罪刑阶段。如前所述，日、韩《刑法》对于受贿犯罪的法定刑设定模式基本相同，划分罪刑阶段的主要标准均为受贿之行为程度。那么，哪种依据更为合理呢？要回答这个问题，首先要回答哪种依据更适合用以正表受贿犯罪的社会危害性。
犯罪行为的社会危害性，通常是由犯罪行为对法益的侵害程度体现出来的，犯罪行为对法益的侵害程度越大，其社会危害性也就越大。我国和日韩刑法基本理论中，对于受贿犯罪所保护的法益之主张虽有所异同，但性质大致相同，主要表述为职务行为的公正及对其的信赖，或职务行为的不可收买性和廉洁性等等。无论怎样界定，都未涉及财产性利益。可见，受贿犯罪虽与财产、金钱等财物相关，但所收受财物之多寡无法揭示受贿犯罪的本质，更无法体现受贿犯罪的社会危害性之根本所在。因此，以收受财物之数额为标准去划分罪刑阶段的做法，无法体现出犯罪行为危害性之所在和惩罚之重心，其针对性、科学性之欠缺显而易见。此外，如果仅以受贿所得数额作为设定法定刑的主要标准，公职人员接受其他非财物之贿赂的情形是否能构成犯罪，如果应该构成犯罪，这种形式的贿赂应怎样换算成一定的数额，这一问题恐怕很难解决。因此，以受贿所得数额作为法定刑设定的主要标准无疑大大缩小了对受贿犯罪的打击范围。①然而，任何一种犯罪行为都可以表现为不同的行为方式，每种行为方式体现出的社会危害性必然有所不同，比如，同样是故意杀人，一刀毙命和以肢解的方式残杀被害人，这两种情形下所体现出的行为的社会危害性有着很大异同。所以，既然受贿所得数额无法体现出行为的社会危害性，相比而言，以行为的方式、程度作为设定法定刑、划分罪刑阶段的主要标原则更具合理性。
（三）刑种及量刑情节之比较略论
日韩受贿犯罪不仅在法定刑的设定模式上相同，在刑罚种类和刑期方面也极为相似，大致为五年以下、三年以下、一年以上惩役或劳役，体现出以短期自由刑为主的特点。相比之下，我国《刑法》对受贿犯罪的惩治则严厉得多，主刑种包括短期有期徒刑到死刑。刑罚的严酷或轻缓，与一个国家的社会整体发展水平、政策导向和刑罚观念息息相关。我国《刑法》整体体现出明显的重刑色彩，②虽然相比于世界上绝大多数国家，我国对受贿犯罪的刑事处罚更为严厉，但出于保持分则法定刑整体上的协调，无法就某一个犯罪的法定刑的刑期做较大幅度的调整。在此前提下，为适应刑罚轻缓化的国际化大趋势，应当严格限制死刑的适用条件，这一点，在我国的司法领域已经得到有效践行，值得肯定。
日本受贿犯罪所设定的自由刑以外的刑种为对贿赂财物的没收和追缴，韩国在此基础上还设有资格刑，即停止资格，以及罚金刑。日韩所规定的没收和追缴针对的仅为受贿人收受的贿赂财物，而未针对其个人财产，我国受贿罪附加刑为没收一定数额的个人财产。受贿人收受的财物是违法所得，因此予以没收和追缴能够体现出正义性且具有针对性。然而，有的受贿人通过其他方式将所收之财物增值，进而增加其个人财产的数量，因此，在没收、追缴贿赂财物的同时，设定没收财产之附加刑，可以针对该情况体现出惩罚之色彩。但由于受贿人单纯的个人财产为合法财产，且与其家庭成员的生活利益密切相关，没收财产在适用上应当审慎而行，需以有确切证据证明受贿人个人财产的全部或一部分与受贿财物相关。因此，我国设定的没收财产之附加刑的做法可取，但未规定有适用之前提条件且适用起点较高，适用比例缺乏明确规定，给予裁判者较大自由裁量空间，使得实践中对附加刑部分的裁判大有流于形式之嫌。此外，中日韩三国只有韩国受贿罪设有资格刑。受贿人的身份和资格是其能够受到贿赂的根本原因，因此，停止、取消、限制其某种资格的处罚方式关于受贿行为人而言是必要的且能够体现出针对性。相比而言，中日自由刑以外的刑罚种类单一，无法满足对身份犯的附加处罚之需要。① 量刑情节方面，日韩受贿犯罪法定刑的立法模式之下，不同程度的受贿行为所具有的一般特征都能够得到较为充分的说明，没有额外规定量刑情节。但是收受财物毕竟是受贿行为的主要特征之一，因此，量刑上完全不考虑受贿数额也是不可取的，此外，其他可以作用量刑的情节也不应忽视。我国以数额为法定刑的主要设定标准，因此需要额外规定作用量刑的其他情节。相比而言，我国受贿犯罪法定刑给予作用量刑之其他情节以存在的空间和余地，这种方式值得肯定。然而相关司法解释仅明确了三种受贿数额不满五千元而予立案所应具备的较重情节之具体情形，②其他层次法定刑中加重处罚所要求的情节严重、情节特别严重之具体情形，关涉无期徒刑甚至死刑的适用，却没有明确规定，完全依赖于司法者的自由裁量和遵照常例，实为不足。
综合以上略论，笔者认为，我国受贿罪法定刑之规定应以受贿行为程度为基础划分基本罪刑阶段，保留“情节严重”和“情节特别严重”之规定，以满足“具体问题具体略论”的客观需要，最大程度地明确量刑情节的具体内容，并将受贿数额作为该内容之一。形成受贿犯罪独立的法定刑内容，与贪污罪分而治之。
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