摘 要：苗族婚姻习惯法对强奸等案件的处理有特殊的规则，要求违规者用“挂红”的方式向受害人家属赔礼道歉，即将违规者的猪或羊等当众杀掉，聚众分食，在令违规者名誉扫地的同时，受害人也得以挽回面子，苗族婚姻习惯法对此问题特有的处理方式适应了小地域的社会治理要求。但随着苗侗地区经济快速发展，这种处理方式与现代司法不相符合，普通民众的司法观念和婚姻习惯法措施与国家法之间的冲突也引发了大量的纠纷。类似的典型司法个案是法官在司法实践中面临的难题之一。如何化解此类个案也成为当前民族地区法院在纠纷解决中的困局之一。
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关键词：和谐司法；民族习惯法；苗侗地区；司法个案
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1674-621X（2012）04-0074-08
黔东南苗族侗族自治州是贵州少数民族较为集中的自治州之一，苗侗民族世居于此，依山傍水，繁衍生息，创造了丰富多彩的民族法文化。苗族的民族法文化对社会秩序稳定方面有较多的规定，如在苗族习惯法中对通奸和强奸的处理就十分严酷，以此来保证本寨小地域范围内的社会安定。处罚通常由加害方出酒肉请受害人家属或村寨乡邻吃饭，谓之“挂红”，通过这样的仪式向女方亲属赔礼道歉，使女方的恢复名誉，也教育那些潜在的犯罪分子，起到了刑法中一般预防的影响。婚姻习惯法对强奸案有严格的规定和处罚措施，如对“已婚男子与妇女通奸，分别情节，或公开批语，或罚以羊酒服理。受罚的费用由双方负担”，“外寨男子强奸了本寨妇女，则通知其父母进行讲理，由双方寨老共同解决。一般奸夫不仅要受批评，还受羊酒服理的处罚，本寨男子强奸外寨妇女，处罚如之”[1]。“遇到奸情，已是十分不吉利，若通奸者再不‘挂红’消除晦气，唯恐自己将来会遭厄运，让通奸男女出钱消灾，实属天经地义”[2]。徐晓光教授在其所著的苗族习惯法的遗留传承及其现代转型探讨中就对此问题专节论述为“请酒服理”“粘花挂红”。认为“黔东南地区各族群众对‘挂红’消灾这种风俗普遍认可，此种风俗在客观上可能有利于揭露和惩罚乱伦行为，但影响不明显，且容易导致敲诈勒索”[2]。但近年来，这种习惯法处理措施与现代司法的冲突日渐增多，法院如果处理不好，也容易引发家族暴力事件。“一起简单的小额诉讼或涉及到整个家族所谓的‘面子’问题，则又会穷尽所有的救济手段将司法之路进行到底，即使到了无路可走也会选择上访——围攻——再上访等诸多办法来迫使法院重新启动再审程序。这就出现了厌诉与缠诉并存的一种社会现象，这一现象又在整个黔东南苗侗地区具有极强的普遍性和效仿性，由此也增加了社会的不稳定因素”[3]。
一
下面笔者以黔东南州某县发生的强奸司法个案为例来做说明。
吴某某与吴小某同住在一个自然寨，2011年2月21日（农历正月十九）下午2点至3点左右，吴某某去吴小某家借马驮大粪，吴小某好客请吴某某喝酒，在吃饭喝酒过程中，吴小某的妻子一直在抓手，吴某某问吴小某妻子怎么回事，吴小某的妻子当着吴小某的面卷起衣袖让吴某某看。吴某某认为这是干疮，并让吴小某找点草药来治疗，吴小某说不懂草药，请吴某某帮忙找草药治疗，这样，吴某某对吴小某的妻子说今天下午5点至6点到吴某某家来拿药，吴某某从吴小某家吃饭回家后，忘记了给吴小某的妻子找草药，可是，吴小某的妻子也未按时间约定到吴某某家取药。大约当天晚上7点过钟，吴某某与父亲，儿子正在吃晚饭，吴小某的妻子来到吴某某家，吴某某叫吴小某的妻子等他吃完饭后去帮她找草药。饭后，吴某某带上手电筒正要出门找草药，吴小某的妻子说同吴某某一起去找也好顺路好回家。吴某某与吴小某的妻子走到寨上公路通道（大岩石板边）打开手电筒，亮起来找草药，刚找了一会，吴小某就来到大岩石边，先打了其妻子一耳光，然后说吴某某欺负其妻子，为此，吴某某与吴小某发生了争吵。第二天中午12时左右，吴小某邀约其家族来到吴某某家要钱挂红，由于吴某某不同意，吴小某喊吴齐某某（苗名音译）、吴某翁将吴某某毒打一顿，然后扬长而去，造成吴某某住院的事实。吴某某在医院治疗期间，支付医疗费62226元，这些损失的发生都是吴小某的违法行为所致。事后，在经过几个月的伤痛之后，吴某某于2011年11月29日向法院起诉，请求法院依法支持吴小某赔偿打伤其住院治疗费62226元，住院期间误工费150元，护理费150，住院伙食补助费90元，共计人民币101226元的诉讼请求，案件受理费由吴小某承担。①摘录自原告吴某某的民事起诉状。文中原告、被告、证人、地名等均为化名，以下注释如无特别说明均如此，为完整展现基层司法的真实性，对原告、被告提交的书面材料除纠正文字错误外，其他不加改正。
吴小某收到吴某某的民事起诉状后，没有在法定时间内向法院提交任何证据，也没有请律师代理，在开庭时向法院提交了民事答辩状，答辩请求如下：
1.驳回吴某某的诉讼请求。2.判令吴某某对吴小某以及受害人家庭的精神损害费一万元，吴小某、吴齐某某、吴某翁的误工费、交通费2000元。3.追究吴某某猥琐妇女（见证人证言），强暴受害者龙某某的刑事责任。4.案件受理费和一切费用由吴某某全部承担。
事实和理由：
吴小某与吴某某均在一个自然寨邻，吴某某1995年经人介绍与某某县龙某某登记结婚，现育有儿女3人，吴小某之妻从小就患有痴呆症、听力差、吐语不明，结婚多年来，吴某某经常在吴小某家以串寨，后来才发觉吴某某多次色迷迷的对吴小某之妻进行调戏，因吴某某均属一系家族（一个大的家族），加上吴某某有一定的威胁势力、武力强霸一方，吴小某多年来都忍气吞声。在2011年农历正月十九日下午时分，吴某某又来吴小某家中喝酒，因吴小某之妻患有部分疮疤，吴某某称他家里有治这种病的药，叫吴小某之妻龙某某下午6-7点到他家去拿药。饭后吴小某父子上山砍柴回来，发现妻子不在家中，一家人到处寻找也不见踪影。吴小某用手电筒又在寨邻各处寻，当找到原集体的晒场一角，看见吴某某坐在吴小某妻子身上，吴某某见吴小某发现才慌忙爬起来整理衣裤，吴小某妻子衣扣敞开、头发蓬乱、头巾脱落在地，下身已被脱光，吴小某看出吴某某的强暴行为，心如刀割忍无可忍，对吴某某和妻子各打了一耳光，吴某某才灰溜溜的走开，吴小某才把妻子扶回家中。 吴某某强暴受害者龙某某当晚，吴小某的母亲找到吴某某要说法理论，吴某某还威胁吴小某的母亲。吴某某禽兽行为在我村寨人人皆知，早在1978年7月的一天，吴某某趁人不备，强行将本寨张xx家8岁幼女脱光裤子……幸亏被他人及时发现，才使幼女未受伤害，逃过此劫。其父母上门找吴某某讨要说法，吴某某挂红打火炮向该户及寨邻赔礼道歉后才得了事（现证人在场，求请法院允许出庭作证）。吴某某不仅没有悔改之诚意，多次逃避村委会和吴小某的指责，事隔1年之久，还将吴小某诉讼法庭，真是可恶至极，吴某某对吴小某之妻的强暴行为，引起了当地民众的强烈愤怒，对受害人和吴小某家庭成员带来极大的精神损害和经济损失，请求人民法院判令吴某某造成吴小某的一切损失进行赔偿，追诉吴某某对残疾妇女的强暴行为，为受害人和吴小某讨回公道。
某某人民法院
答辩人：吴小某①摘录被告提交法院的民事答辩状。
本案是苗族婚姻习惯法对强奸案件进行处理的一个典型司法个案，根据吴小某的陈述可知吴某某企图强奸其妻子，却被吴小某当场捉住。根据苗族习惯法对强奸案的处理要以“请酒服理”“粘花挂红”的方式来处理。当吴小某及其家族人员前往吴某某家要求按苗族习惯法进行解决时，吴某某却不同意，吴小某及其家族人员愤怒之下打了吴某某，并强行将吴某某家的猪杀后当众分食吃掉，吴某某及其家族的人在场也不敢话说，因理亏在先，反而要赔着笑向受害人家族赔礼道歉。吴小某及其家族通过此举完成了苗族习惯法中对“外寨男子强奸了本寨妇女”的相应处罚。事后双方也无争议，但事情发生近1年之后，吴某某却避开强奸纠纷案由，以人身损害纠纷起诉到人民法院，要求吴小某等人“赔偿打伤吴某某的住院治疗费62226元，住院期间误工费150元，护理费150元，住院伙食补助费90元，共计人民币101226元”。吴小某等人收到起诉状副本之后，非常气愤，马上向法院递交了民事答辩状，并且认为自己是“理直气壮”，请法院“追诉吴某某对残疾妇女的强暴行为，为受害人和吴小某讨回公道。”
二
吴某某为了说明自己对吴小某的处罚是合理合“法”（民族习惯法），吴某某举出“早在1978年7月的一天，吴某某挂红打火炮向该户及寨邻赔礼道歉后才得了事”的事例，并向人民法院说明“现证人在场，求请法院允许出庭作证”，并认为吴某某“不仅没有悔改之诚意，多次逃避村委会和吴小某的指责，事隔1年之久，还将吴小某诉讼法庭，真是可恶至极”，在村寨内甚至“引起了当地民众的强烈愤怒”。吴某某的答辩状在民族习惯里，是既合理又合情，必然能获得法院的支持。因此，带着“必胜的信心”，吴小某及其家族人员如期到县人民法院开庭。但庭审以后，吴小某及其亲属根据吴某某和法官的态度，认为此案的结果可能对吴小某不利，均感到很生气和顾虑，于是向在外工作的亲友联系，下定决心要不惜一切代价到凯里咨询律师准备应诉。律师看到相关材料后根据本案的案情，建议吴小某立即向派出所报案，如果派出所不处理则向检察院提出控告，要求检察院对此案加以关注。走刑事案件的途径解决此案对维护当事人的权益是较好的选择。根据民事诉讼法的相关规定，案件审理要先刑事后民事，对民事案件就中止审理，这样就能迫使吴某某撤诉，才能维护吴小某的合法权益。否则，吴某某的起诉符合法学规定，根据现有证据来看法院只能做出对其有利的判决，同时，要求吴小某以事实不清为由向法院申请要求第二次开庭，凡是要签字的材料一定要先让律师看了再签，防止发生意外。如果上述两种办法都走不通的情况下仍然可以根据刑事诉讼法的规定对吴某某以强奸罪提起刑事自诉，依法追究其刑事责任。在解答的同时，考虑到本案的特殊性，律师没有与吴小某签订代理合同，先为吴小某代书了控告书、情况反映书等相关法学文书，并告知详细的做法，如果遇到不懂的地方可随时打电话联系。一周后，当事人打电话告诉律师，县法院已作出的调解，结果为
贵州省某某县人民法院
民事调解书 （2012）某民初字第61号
原告：吴某某，男，1958年8月27日生，苗族，贵州省某县人，务农，住某县某镇某村某组。
委托代理人杨某某，男，某县法学援助中心法学工作者。代理权限为一般授权。
被告：吴小某，男，1971年7月29日生，苗族，贵州省某县人，务农，住某县某塘镇某村某组。
原告吴某某诉被告吴小某返还原物纠纷一案，本案立案受理后，依法由审判员李某某适用简易程序进行了调解，原告吴某某及其代理人与被告吴小某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原，被告双方是同一寨子的人，2011年2月21日（农历正月十九日）晚饭后，原告与被告的妻子去找草药后与被告发生纠纷。同年农历2月3日被告邀约亲友未经原告同意，将原告的猪宰杀吃掉，其行为侵犯了原告的合法权益现特诉至你院，请求：判令被告赔偿原告猪一头（260斤），价值人民币3640元。
被告辩称：猪确实是杀来吃了，但没有那么多斤。
本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：
被告吴小某自愿一次性赔偿原告吴某某人民币800元（已兑现）。
案件受理费50元，减半收取25元，原告吴某某自愿承担
双方当事人一致同意本调解协议，自双方当事人在调解协议上签名捺印后即发生法学效力
上述协议，不违反法学规定，本院予以确认。
审判员 李某某
二○一二年三月十五日
书记员 张某某①摘录自贵州省××县人民法院民事调解书（2012）某民初字第61号。
法院受理此案后，对吴小某的答辩以与本案无关为由不加理睬，在开庭后不久就主动联系双方所在地的乡政府、政法委、司法所、派出所、乡调解委员会、村调解委员会6个相关职能部门到村组进行调解，通过各级组织对吴小某方施加压力，促成双方达成调解协议，了结了此案。吴某某的诉讼请求为：“判令吴小某赔偿打伤吴某某的住院治疗费62226元，住院期间误工费150元，护理费150，住院伙食补助费90元，共计人民币101226元。”吴小某答辩请求为：“1.驳回吴某某的诉讼请求；2.判令吴某某对吴小某以及受害人家庭的精神损害费1万元，吴小某等的误工费、交通费2000元；3.追究吴某某猥琐妇女（见证人证言），强暴受害者龙某某的刑事责任；4.案件受理费和一切费用由吴某某全部承担。”法院的民事调解书对双方的请求均不加审核，开庭审理中却围绕吴某某家被宰杀吃掉的猪到底有多少斤展开。吴某某以人身损害纠纷起诉，到法院调解时却变成了财产的侵权纠纷，在吴某某方没有变更诉请求的情况下，法官的做法让老百姓都认为有问题，这也是当事人不服，能够找出理由进行申诉的重要原因。 三
吴小某的家属得知判决结果后，对法院的做法十分不满，纷纷要求家族成员有钱出钱，有力出力，对吴某某的行为一定要通过法学途径加以制裁，并由亲友们起草了一份告之：
告 之
凯里杨律师
您好：
对于吴小某案由，县人民法院3月15日已作出民事调解，但只字未提我当事提出受害者遭强暴的事实，在调解之前，已由法院、公安、村镇强制收取吴小某赔偿款现金600元。
请求杨律师对当事人方的强暴行为重新起诉法院，向检察院提起控告，督促公安机关重新调查，争取在短时间办妥案由，以此感谢。
吴小某 亲友们
2012年3月20日②摘录自被告亲属转交杨律师的书信。
本案中吴某某的起诉理由从法学层面上略论是合理的。吴某某有错在先，但吴小某却不能对其加以人身处罚，更不能私自处分吴某某的财产；对吴某某的行为只有司法机关有权进行依法处理，任何人无权对其强行要其当众赔礼道歉。法院的处理方式也存在着许多问题，表面上看案结了，但事却未了，问题仍然没有解决纠纷，只不过从法院转到了其他部门，自身一身轻却带来了村寨社会秩序不稳定性的风险。“在黔东南苗侗地区有着丰富的习惯法因素。关于涉及所有权的争议纠纷，本着互助、团结的朴素观念，一般的处理纠纷措施是采用‘破瓜’方式，不管所涉纠纷争议金额大小，一律采取平分或四六划分。这是苗侗民族在长期的农耕生活中，对纠纷的历史性总结而得出的快速处理措施。这在国家普法不足，少数民族群众法学意识不强的情况下，这样的林权纠纷处理习惯法才得以盛行。而随着经济的发展变化，民众的法学意识逐渐增强，仍以习惯法‘破瓜’的处理方式就会漠视个体的权利，造成带来更大的纠争，导致矛盾冲突加大。”[3] 在吴小某找到律师之后，律师已将本案的操作措施告诉吴小某，吴小某在“被迫”调解后，从法学上对其有利的维权途径已丧失，法院所追求调解的“效果”在这种处理方式之下显现出来。在断了当事人所能走的路之后，没有结果便是法官所追求的结果，在当事人无路可走的时候，就会以调解系“不自愿”为由找承办法官麻烦，即使从法学上法官的做法无懈可击，没有一点漏洞，在黔东南苗侗地区当事人往往以“闹”制“静”，迫使相关部门来出面协调解决，这就加大了法院、法官和当事人之间的矛盾，长此以往，也助长了闹访的社会风气。
四
本案具有一定的典型性，苗族习惯法对该问题特有的处理措施适应了小地域的社会治理方式。但随着苗侗地区经济的快速发展，这种处理方式与现代司法不相符合，普通民众的司法观念和婚姻习惯法措施与国家法之间的冲突也引发了大量的纠纷。类似的典型司法个案也成为法官在司法实践中面临的难题之一。如何化解此类个案也成为当前民族地区法院在纠纷解决中的困局。通过此案也可以看出政府相关部门和村委会、司法机关、基层司法服务等方面的态度，同时，此类问题的有效化解也是解决和谐司法语境下的民族习惯法困局的途径之一。
（一）从类似的案件处理中可以看出法院对该问题的两难境地
1．案情本身的复杂性、案中有案，很难一次性完全处理，合并审理无明确法学依据
上述案例，是近年来黔东南苗侗地区基层法院遇到较为典型的案例之一。如果法官做出判决的话，根据法学规定吴某某的诉讼请求肯定能得到支持，但考虑到本案中吴某某、吴小某双方的过错程度、对因果关系的认定等因素，吴某某也要承担一定的过错责任。如果判决结案，本案任何一方都有可能上诉，如果二审法院维持一审判决，双方当事人的矛盾都不能有效化解。带来的结果可能是矛盾的进一步激化，双方家族之间械斗不断，甚至引发命案。因此，在类似的案件处理时，法语论文网站，法院通常避而不谈双方谁对谁错的问题，办案以调解为主，能调则调。但过度的调解也作用了法院的中立性和法学的严肃性，引发了当事人反感和投诉。对此，贵州省高院就强调要深刻认识到问题的复杂性：“第一，现在大多数当事人是在穷尽了诉讼外纠纷解决方式后才到法院的，非理性因素占据了主要地位。法官在办案过程中，不仅在要在认定事实、适用法学方面下功夫，还要在理顺情绪，化解矛盾，维护稳定，促进和谐方面下功夫。防止当事人之间的矛盾转化为当事人和法院、社会之间的矛盾；第二，要诉讼对抗中寻求司法和谐是法院和当事人的共同愿望。法官要积极主动依靠当地党委、政府，审时度势，注意工作措施，妥善解决纠纷、化解矛盾；第三，寻求司法和谐，要发挥好法官在各个环节中的能动影响。要通过辨法析理，打消当事人的不合理预期，修复当事人之间的隔膜，减少诉讼对抗。但法官的介入要适度，要站在公平公正的立场上，语言要得体，行为要规范，要有针对性。要善于捕捉和解机会，充分发挥其他社会角色在调解中的重要影响，把矛盾、纠纷引导到和谐的道路上来。”①贵州省高级人民法院2008年全省第六届民事审判研究会会议纪要。要求基层法院对小纠纷、小矛盾要格外重视，不能因为纠纷小就漠视群众的合理诉求。
从严格意义上来讲，该司法个案不能说是100%的公正调解，甚至该案可能是错案。从矛盾化解的角度、从法院的绩效考核来说，没有上诉的案件就是正确的案件。但从当地社会稳定、社会和谐来看，法院对类似案件的处理适合了当前社会的整体需要。对整个司法公正性来说，却带来了严重的危害，特别是在法院内部的严格考核机制下，法官的判决或调解是从个人利益或行政机关、政法委对法院的要求出发，甚至于在不得已做出判决前也要事先请示二审法院，以避免出现二审改判或发回重审等对法官本人考核不利的结果，这样的“内部性规则”对司法公正性危害更大，也变相加重了当事人的诉累和负担。程序正义是实体正义的重要保障之一，当类似的常态性案件发生时，老百姓本能的就会用先前案例来对照、检视司法是否公平、公正。司法判决不能和稀泥，也不能从迁就、纵容当事人，更不能以政治的需要为出发点。长远来看，这些问题是司法公正、公平的最大危险。习惯法转型期的特殊性，决定了法官在这样的特殊时期作为司法终局者，其事情自然最多最累。但正是这样的时期也就要求法院充分发挥在纠纷解决中的特殊影响，加大对法官、书记员在民族习惯法方面的培训力度，避免这种因“不懂”或“太懂”而下判的错误判决发生。 2．依法判决涉及的法学程序多、其他费用明显增加
在上述个案件中，均涉及到当事人对自己的主张难以举证的问题。本案打架事件没有经过公安机关的处理，吴某某在民事起诉状中提到了三人共同将吴某某打伤的事实，但对该事实却无证据证实，如果吴小某不承认这一问题，那么吴某某就面临着举证不力的局面，没有证据证实的事实，法院不可能支持该项诉讼请求。依据中华人民共和国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院对于民事诉讼证据的若干规定第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者发驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在吴小某咨询律师后律师为其所写的相关材料中就明确指出，法语论文，关于此案希望人民法院在审理案件时，在不根本违背准则的情形下，应根据案件的具体情况，在审判的每个环节中可以采取灵活的处理方式，这样才能使审判效果达到法学效果、政治效果和社会效果共赢的结果。本案纠纷是小问题，也是大问题。说是小问题，是因为本案诉讼标的不大，仅仅是村民之间因“性骚扰”问题产生的人身损害纠纷。说是大问题，是因为如果这个纠纷处理不当，可能会由个人之间的矛盾上升为家族之间的矛盾。在当地村落社会内部，村民的行为原则，主要以民族习惯为指引，作为判定是否的唯一标准，是非对错不是一纸判决就能轻易改变传统规则的界定，如果判决与事实不符，极易引起群体性事件，诱发治安案件或刑事案件。
在本案中法院是以简单案件为由来适用简易程序处理，如果吴小某以本案属刑事案件要求法官将此案移送公安机关处理的话，法官就不得不中止民事案件的审理，等待刑事案件的处理，这样就延长了民事案件的审理时限。而涉农案件的复杂性决定了该类判决不可能久拖不决，否则可能出现审理时诉讼请求要变更，举证期限要重新指定，判决时诉讼请求已无实际意义，造成了新的案件。一个简单的民事案件可能要开庭3到4次，增加了当事人的负担，造成了诉累，也让法院的司法判决不为老百姓所接受的尴尬结果。作为最后一道防线的人民法院，通过相应的诉讼程序，过于久拖不决的案件会让当事人对正当的程序产生司法不公的疑虑。案件通常要经过3次至4次庭审才能审理终结，这些法学规定的烦琐程序让老百姓对司法要求的快速解决之间产生的分歧和争议。如果法官不把本案移送公安机关的话，对吴小某来说就明显不利。吴小某在收到吴某某的民事起诉状副本以后，对法学程序的不懂，既不向法院提交证据，也不提交答辩状，在传统的观念里仍然认为所有的证据都是法院依法去调查、收集，甚至在答辩状里对申请证人出庭作证，也以“求请法院允许出庭作证”一句话来代替应该在举证期限内提交的证人出法庭作证申请书。现行的烦琐司法程序将贫困的当事人挡在了法学的大门之外，过多的开庭或调解是本案的正确程序，但当事人的不懂却会认为另外一个问题。通过本案也可以看出基层法学援助的缺失也是造成司法问题的另一个方面。
（二）本案中可以看出基层人民调解、司法调解和农村法学服务市场的诸多问题
在本案中，纠纷发生后吴小某就申请村委调解处理，村委于同日主持双方当事人进行调解未达成一致协议，之后经村调解委员会先后多次主持双方当事人调解也没有达成调解协议。当案件诉讼到法院之前，经过多层的调解过滤后仍然没有化解时，就不可能通过法院的调解或判决而简单化解。法官的工作量在越小的案件中就越要增加，越小的案件圆满化解就越能体现出法官的司法技艺和司法水平。在本案中，另一重要的问题是法学服务的缺失，吴某某的代理人为法学服务所的法学工作者，而吴小某没有专业律师代理也没有请法学工作者。而当事人和乡镇法学服务所法学工作者法学专业知识相对欠缺，关于简单案件所展现的复杂法学问题不可能从全局角度加以把握，这样的法学服务很难维护好当事人合法利益。很多人把老百姓请法学服务所法学工作者的原因归结为专业律师的高收费，笔者比较了类似案件的收费，法学服务所法学工作者的收费甚至高过了专业律师。即使是当事人亲属代理的案件也不是完全免费，除了代理费用之外的吃喝费用甚至高过了“律师费”。有的亲属代理人甚至提出了请法官吃饭喝酒等额外的费用，实际上这些均是变相的案件代理费用。法学服务所法学工作者从属于司法行政系统，即使收费过高司法行政机关也不会主动加以处罚，甚至在当事人投诉时反而包庇姑息。习惯法转型期的典型司法个案，反映了司法与习惯法的冲突调适的两难境地。而有专业律师出庭的情况下，法官违反程序的方法则能被及时纠正，不利于法官“快速”处理案件，因此，基层法院也不喜欢律师代理此类案件。在开庭越激烈、越精彩的情况下，结果可能越坏，当事人对律师的希望越大、失望就越大，法院就可以变相的把矛盾由法院与当事人之间转移到律师与当事人之间。关于知识水平不高的当事人来说，很难辨析出谁对谁错，到底是那里出了问题？本能的把结果作为唯一的衡量标准，因此，对这种收费不高，杂事、烦事不断的案件，律师逐渐不再代理，甚至完全退出当地的基层法学服务市场。专业化的分工让律师和当事人之间对法学都产生了模糊，律师是符合法学规定的去做，当事人是什么都做。当律师告诉当事人存在的问题时，当事人就会害怕的什么都不敢做。高度专业化的分工也让律师投入的精力越来越多，在这一过程中律师进一步分层，对律师及实习律师、法学工作者的要求也相应提高，两级分划开始逐步形成。而作为本乡本土的法学工作者却比较“配合”法官，在和稀泥的调解中也完成了上级的工作量考核目标也是他们乐于追求的结果，但这种危害性却相当严重。因此“政府部门和司法机关应当特别注意一般的纠纷向这四个流程转化，即：小矛盾小纠纷——治安案件——群体性流血械斗——刑事案件；因此，要加强对冲突的源头性预防和逆向性化解问题，目的都在于促进当地社会秩序的稳定。”[4]有学者也认为“应特别注重各项制度之间的配套，跟进和协调。拓宽建立多元的民意表达渠道”[5]，“在法学之外，在法治与法学之外的人们的观念当中，在于人们能够自觉的遵守法学，在于出现纠纷之后能够自觉地应用法学的尺度以及人类行为的共同尺度和平地解决纠纷”[6]。 （三）公安机关的问题
本案中最大的问题就在于公安机关没有对案件进行及时处理。特别是本案诉讼到法院后，吴小某要求派出所进行立案调查，公安机关以“现场已破坏，年隔久远”为由不加处理。而一年前事发时，公安机关却故意以拖的方式让当事人无法处理，这种拖的思维方式严重阻碍了当地的经济发展。这种人为的惯性思维模式是非常危险的，作用了老百姓对政府机关的形象和看法，也进一步激化了干群矛盾，甚至作用了当地的社会治安稳定。同时，公安机关的不作为，也变相的激化了当事人之间的矛盾，当事人看到公安机关的“态度”，本能的就以为在法学上其行为是“合法的”，公安机关对此的“纵容”，也导致了类似犯罪问题发生的可能性。刑事犯罪问题的轻刑化处理或不处理都给当地的社会治安带来了严重的隐患，这应当引起相关部门的重视。在当前的习惯法转型期，老百姓的习惯法因素转变了，而政府机关却仍然以习惯法早已“规定”为由不加处理也是当前民族地区面临的矛盾之一。对此，相关部门要加以认真系统总结，对犯罪问题要加以重视，不能以不作为的方式让犯罪分子逃避法学的打击、制裁。在基层农村，类似的案例具有普遍性，老百姓通常希望用较短的时间解决他们认为的“小案子”，但法学的复杂性决定了越小的案件越复杂。因此，乡镇派出所在基层所起的稳定影响就非常重要，通过公安人员的有效调解，既打击了犯罪分子，也有利于解决基层社会存在的社会治安问题。
（四）基层政府以及村民委员会存在的问题
徐晓光、杨戴云“涉牛”案件引发的纠纷及其解决途径——以黔东南雷山县两个乡镇为调查对象一文中提及到类似的“王某”案例，作者认为“要求通奸者‘挂红’赔钱消灾的想法在现代都市人看来非常可笑，但黔东南地区少数民族确有这样的习俗。考虑到此案事关当地传统风俗，王某的行为尚未造成严重后果，遂将其改为一般民间纠纷进行说理调解。在调解又照顾了双方的隐私权。此案调解后，双方平息，至今没有反复。这个案件，如果按照国家治安法规处理，或把人抓了，或责令损害赔偿，不考虑案件的民族背景，则可能导致案件‘决’而未‘结’，以致恩怨未了，埋下隐患。”[3] 对基层政府以及村民委员会的调解等行为加以赞扬，认为调解是此类纠纷的正确处理措施。笔者对此持疑义，在民族地区，老百姓一般对习惯法熟知却对国家法陌生，而调解则不一定适用习惯法，如在本案中，法院在法庭调解时双方没有达成调解协议，此后，法官深入到吴小某村寨内，在乡镇政府负责人、乡司法所、政法委、派出所、乡调解委员会、村调解委员会六方的联合影响下，迫使吴小某当场给付吴某某600元。等吴小某的亲友、家族知道后，法院已将调解书让双方当事人签收，而当事人关于调解书仍然抱着可以上诉的想法。这种调解措施明显对法学知识欠缺的当事人有“强迫”调解的嫌疑，这才是“案件‘决’而未‘结’，以致恩怨未了，埋下隐患”，因此，相关部门不能以不上访、不上诉为考核纠纷是否处理好的唯一标准。
参考文献：
[1] 民族问题五种丛书贵州省编辑组、中国少数民族社会历史调查资料丛刊修订编辑委员会：苗族社会历史调查：三[M].北京：民族出版社，2009：21-22.
[2] 徐晓光，杨戴云.“涉牛”案件引发的纠纷及其解决途径——以黔东南雷山县两个乡镇为调查对象[J].山东大学学报，2008（2）.
[3] 李向玉.厌诉与缠诉：法治现代化背景下的习惯法转型缩影——以黔东南苗侗地区司法个案为例[J].贵州警官职业学院学报，2012（1）.
[4] 徐晓光.小牛的DNA鉴定——黔东南苗族地区特殊案件审理中的证据与民间法参与[J].广西民族大学学报，2011（1）.
[5] 侯 猛.进京接访的政法调控[J].法律，2011（6）.
[6] 武建敏.“无讼”的理念及其现代诠释[J].西部法律评论，2011（2）.
[责任编辑：龙泽江]
The Predicament of Ethnic Customary Law Under the Context of Harmonious Justice：A Case Study of GUAHONG in the Miao area Qiandongnan
LI Xiang-yu
（1.Institute of Chinese Modern History， Central China Normal University， Wuhan， Hubei 430079； 2.School of Marxism， Kaili University， Kaili， Guizhou， 556011，China）
Abstract： Qiandongnan， one of China’s minority areas， has a high density of the Miao and Dong living here from the ancient time. The customary law of marriage among the Miao people has special rules about criminal cases. Generally， offenders are required to apologize to the families of the victims in the way of GUAHONG-having a pig or sheep of the offender butchered and shared with everyone-a way to bring shames to the offenders and reputations to the victims. Such specific ways adapt to the social governance requirements in a comparatively limited area. With the rapid economic development in the area， it no longer accords with the modern judicial practice， and conflicts frequently occur between ordinary people’s judicial ideas and the customary law of marriage of the Miao， resulting in varied legal disputes. Such specific judicial cases bring difficulties to judges in judicial practice. The present study is to provide solutions to such judicial situations on the basis of a case study of GUAHONG.
Key words： harmonious justice； Ethnic Customary Law； Miao and Dong area； judicial case | 
