摘 要：中西方在纠纷解决上存在着不同的机理，主要表现在纠纷解决观念、纠纷解决价值、纠纷解决模式、纠纷解决的文化特质等方面，通过对两种不同纠纷解决机理形成原因的对比略论，可以揭示中西方不同的纠纷解决机理。 中国的这种社会力量较强的非诉讼纠纷解决机制是中国小农经济与熟人社会的产物，是中国传统社会自身长期演变的结果，进而形成了中国的纠纷解决传统，而西方社会，由于契约观念发达和商品经济发展较早，社会民主意识较强，导致诉讼制度发达，社会自发解决纠纷的能力不如中国强大，如在西方，美国人比其他民族更好诉讼。美国的律师是日本的20倍，是德国的5倍，几乎是英国的4倍。 2 调解影响的机理 根据学者(如滋贺秀三、郑秦、黄宗智等人)的探讨表明，传统中国的基层司法，除了依法审判人命盗贼等严重威胁国家秩序的案件外，官吏们通常以调解的方式来解决绝大多数纠纷，出现这种情况，主要有两个方面的原因： 一方面，如同日本学者野田良之所指出的，“农耕民族的社会本来就重视相安无事的和平，而把纠纷和斗争看做社会的病理现象。”这种心态在司法制度设计上得到了明显的反映。帝制中国中那种偏好调解的司法风格也许可以称为古人在农业文明背景下经过反复博弈而形成的“定式”，一种基于经济理性而达成的默契。另一方面，农业文明也使得作为调解基础的那些谁也不会提出异议的“情理”的存在成为可能。魏特夫曾经指出，在中国这样一个依靠灌溉农业的国家中，很容易形成专制的传统(他将此称为东方专制主义)。上述两方面因素的存在是传统中国偏好调解的司法风格得以长期存在的重要原因， 自清末变法以后，国家致力于构建将纠纷解决纳入正式诉讼制度的近现代司法模式，在个别时期甚至有以诉讼取代所有调解的用心。但从西方引进的那套司法制度和理念，在中国的广袤土地尚未深深扎根，在中国基层社会传统纠纷解决方式的作用根深蒂固。如从1991年到1997年间，调解结案占法院受案总数的比例，1991年最高，为59.1％；1997年最低，为50.95％，其余的年份均保持在这两个数字之间。鉴于基层法院在中国司法系统中占据的数量上之绝对优势，我们可以推论说调解是基层法院工作的重要组成部分。 美国提倡ADR的人士把美国诉讼制度中普遍应用的“庭外协定”纳入非诉讼纠纷解决模式的范围之中。表面看来，该制度与中国的法院调解有相似之处，但其实两者有很大不同。一是法官的角色不同。美国庭外协议的动力不是来自中国式的通过第三者的调停而达成的妥协，而主要是出于当事人双方为了避免法庭审判程序所需的花费和时间，参照胜负概率，在审判之前做出退出诉讼的抉择。这种庭外协定并不存在中国式通过开导和妥协的“息事宁人”的和解影响。法官在此程序上所扮演的角色也和中国制度很不一样：法官的影响发挥于法庭正式程序之外，即所谓的“法学阴影”之下。他在程序中的权力要远逊于中国的法官，只能起协调的影响，决定性的权力主要在于当事人双方及其律师。在中国法庭调解过程中决定性的权力主要掌握在法官手中，由其决定是否要调解，并借用审判性的权力拟出解决方案。二是判决、调解的效率不同。在中国，虽然调解的效率有时比较高，但很多案件调解占用了更多时间，尤其是疑难案件。所以与美国相比，需要更多时间和费用的是调解，而不是判决。从这个角度考虑，美国的庭外协度根本就不应称为“调解”，它主要是一个在诉讼进程中的中止办法，与调解并不相同。三是解决纠纷的出发点不同。中国法庭调解的出发点是解决纠纷，不是判决对错，它的性质、所用程序以及结局都可以归属调解，而美国的庭外协定的出发点则是判决对错的诉讼，只在当事人决定中止时才适用。它之所以产生，不是出于和解理念，而主要是出于诉讼成本考虑。四是调解的成效不同。美国和西方今日的调解制度本身，它所起的实际功效比较有限。在美国，几乎不可能进行有关的统计。在中国，具有实质性调解成分的案件，占有相当比例，有时甚至达到全部案件的80％。 四、文化特质与纠纷解决方式 历史法律派的代表人物萨维尼曾指出：“一个民族的法学制度，像艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们。”中华民族是一个包容性很强的民族，具有格外宽容的精神，如“夷狄人中国则中国之”，犹太人被中华民族同化的事例都表明中华民族宽容的胸怀和平和、中庸的性格。一部有关人民调解的教科书认为，中华民族的共同心理素质和民族性格具有如下几个方面特征：内向、温顺、自尊自重；安分守己、追求和谐；诚实、友好、谦让；克己、宽容、豁达大度；富于同情、助人为乐，基于这些共同特征，纠纷当事人愿意选择调解方式解决争端；第三者愿意充当义务调解人；调解成功率高。 与中华民族崇尚和平解决纠纷的民族性格相对，印欧语系各民族在解决纠纷时则充满了斗争精神，决斗是他们解决纠纷的古老风俗。在古希腊和古罗马都存在司法决斗解决纠纷现象，当事人不服判决时甚至可与法官决斗。文化人类学表明，决斗在人类社会的早期阶段相当普遍。但一般认为，决斗首先出现于日尔曼人之中。决斗与日尔曼人好斗、崇尚武力的民族习性相契合。从未被征服的日尔曼人享有极端自主独立的生活，对凶杀、盗窃、伤害等纠纷往往彼此争斗，直至兵戎相见。恺撒和塔西佗都说过，日尔曼部落用单独剑斗来解决争端。巴特尔库露斯甚至说：“日尔曼人的一切事情，都用决斗来解决”。后来，争斗的习惯逐渐变得温和，出现了有关争斗的某些规则。随心所欲的互相攻击得以约束。随着日尔曼势力的扩张、对罗马的征服及日尔曼法的发展，决斗逐渐演变为正式的司法制度，并为中世纪欧洲广泛采用。11世纪诺曼征服英国后，决斗也被引入不列颠。另外，斯拉夫民族历来有决斗的传统和风俗。根据《古史纪年》记载，1022年辖制特姆多罗干的姆斯季斯拉夫进攻卡索吉人，卡索吉人王公列杰佳率兵迎战。两军对峙时。列杰佳对姆斯季斯拉夫说：“何必让士兵们送死呢?我们二人单独决斗一场，如果你取胜，你可获我的财产、妻室儿女及土地；如果我能取胜，我便夺走你的一切。”好斗的民族性格，使西方社会推崇决斗的纠纷解决方式，也是西方国家形成对抗制的诉讼模式渊源之一，只不过武力争斗演 变为法庭上和平对抗，诉讼武器有所不同而已。爱斯梅因在考察欧陆诉讼法史时，把抗辩式诉讼描述为根源于“两个战斗者之间的模拟战，法官通过裁决一方或另一方失败而结束战斗”。无论民事裁决还是刑事裁判，“皆为武力解决冲突的替代物……这意味着即使从最原始意义上讲，诉诸裁决在其社会功能上是为了维护社会秩序而作为实际使用武力的替代物”。日本学者山内进因此将决斗裁判视为欧洲法精神及当事人主义之原貌／鼻祖。 五、纠纷解决的形式主义范式与司法程序 解决纠纷时司法的形式主义存在巨大异同，与西方国家相比，中国有无形式主义的司法?肯定不存在严格意义上的形式化司法，但如果从司法的确定性及可预见性来说，尚存在形式主义司法的影子。中国的形式主义主要集中在礼仪和伦理上，而不是表现在司法裁判上。就传统中国的政治和行政而言，虽然韦伯认为传统中国具有官僚政治和官僚行政的某些特征，但是，由于儒教家长制国家的政治特性与行政官僚的君子理想，所以缺乏严格意义的理性主义的官僚体制与法学体系。” 虽然古代中国各朝民事诉讼制度均有所不同，但古代民事纠纷处理的制度原理，却是几千年维持不变的。中国古代民事纠纷处理的制度原理主要体现在四个方面：一是官员对司法资源的绝对配置权。在古代中国，天平完全倾向于地方官一方。在法学适用方面，与重罪案件的严格依法判决相比，在民事诉讼中地方官有着更大的自由裁量权。二是从程序展开的方式看，解决纠纷的程序和措施是在地方官员的主导下，当事人的意愿难以自由得到实现。三是中国古代的司法判决缺乏终局性。对判决终局性的高度重视，是现代西方国家司法制度的重要特征，也是形式化司法的主要标志。在古代中国则完全不同。“如果感到州县的审理不能令自己满意，当事者任何时候都可以上诉”，并且“上诉可以说是被允许无限制地提到官府的等级构造的任何级别上去”。四是实体法适用上的不确定性，中国古代民事诉讼中州县官的自由裁量权很大，这并不意味着州县官审判案件完全主观随意。从目前学者争议的焦点来看，主要是司法依据的是法学还是情理。但不管是情理法的融合还是“表达”与“实践”的分离，我们都不能直接得出古代中国州县官严格按照制定法断案的依据，都说明中国古代实体法适用上有很大的不确定性。 上述民事纠纷处理的制度原理直接作用了中国司法的形式主义思维，导致与西方相比，中国司法裁判形式主义弱化，在纠纷解决上存在如下不足：一是审判程序意识的普遍缺失或弱化，即“重实体、轻程序”，程序的“反形式化”特征。二是个案的非形式化处理，不管在民事案件还是在刑事案件中，个案的处理具有不确定性。三是纠纷解决依赖着非同质化的司法队伍，导致诉讼的非专业化特征。在中国古代，地方官都是通过科举走上仕途的。而科举是一种典型的非专业化考试。通过这种考试不能选拔出专业化的司法人才。 六、“抑讼”与“利讼”的法学氛围 中国封建社会的衙门很少注意到诉讼对纠纷解决的积极意义。官员被动地受理民事案件，与担心大量民事诉讼案件未及时审理可能引发动乱有关。中国古代的民事诉讼制度与抑制诉讼的趋势，同传统中国的政治结构特征有密切关系。对古代衙门而言，民事诉讼过程不是其实现社会控制所倚重的手段。在代表专制王朝的各级衙门之外，不存在相对立的权力机构。这种单极权力体系的安排首先按照王朝利益最大化进行设置，在这样的权力机制下，民事司法制度围绕王朝的行政安全这一最高宗旨服务，容易趋于保守和追求稳定压倒一切。 与中国封建王朝“一权独大”不同，英国中世纪是权力多元的社会。与国王力量相匹敌的势力集团或利益集团包括教会、贵族以及后来所形成的法学职业阶层(主要是以普通法的法官和律师为代表的法学共同体)。与上述多元权力相对应，英国中世纪存在王室法庭、教会法庭、庄园法庭、地措施庭等。为了实现对社会控制，这些多元权力展开相互竞争。其中，司法管辖权是各种权力机构实现对社会控制的重要途径。当时，司法权也是一笔财富，谁掌握了法庭，谁就能获得收益。因此，争夺司法(管辖)权成为多元权力竞争的重要领域。 在竞争中，王室法庭不断拓展司法管辖权，并最终在众多法庭的竞争中取得压倒性优势。王室法庭得以胜出的重要原因在于，与其他法庭相比，它为整个社会提供了一套更优良的民事诉讼制度，更有助于私人权利的保障。王室法庭自身的完善也是王室获得司法管辖权的重要举措，王室法庭在程序、裁判者、证据的审查方式、判决的执行等方面比地措施庭、教会法庭、领主法庭为当事人提供了更为优秀的制度，它通过竞争而不是靠强制与后者展开管辖权的争夺。这种类似于英国中世纪权力多元下的法学／法庭多元也出现在当时的欧洲大陆。在11世纪以后长达数百年的时间里，欧洲社会同时为一些不同的法学所统治：教会法以及世俗法的各个分支一封建法、庄园法、商法、城市法和王室法等等。这些法学各有其渊源，并由不同的权威机构、组织或团体负责其实施。它们在争夺管辖权的斗争中此消彼长。 与欧洲中世纪不同，尽管中国封建社会存在一些诸如民族法、宗族法及某些乡规民约(当前学界俗称民间法或习惯法)等准法学形式，但这只是国家法学制度的补充，无法与国家法学制度相对抗。权力的单极化或多元化、政治力量利益获取的不同途径使中西方在官方纠纷解决渠道上呈现出“抑讼”与“利讼”两种不同的格局。 七、结语 解决纠纷的文化传统是建立现代法治国家的基础，合理利用传统纠纷解决资源，利于真正发挥法学解决纠纷的功能，连接纠纷解决的传统与现代，法治秩序的形成非法学的原因或法律家的设计，而是社会关系、社会力量综合影响的结果，是社会行动的结果，应从社会传统的视野来看待法学与秩序的关系及社会秩序的形成与演变。在历史性的社会生活中，规范和秩序的产生虽然是个人行动的结果，但却并非每一个人行为的简单相加，而是社会中所有个体行动的共同结果。在物质生活水平、社会生活方式及观念、意识形态没有根本变化的情况下，人们对社会规范及秩序的遵守不会有大的改变，人们选择的纠纷解决方式也是如此。 责任编辑：钱国华 |
