摘 要：从法学社会学的视角审视儒家的法学传统可以发现，儒家所理解的“法学”是广义的，它既包括国家制定法（“刑”），也包括礼制、礼义、道德、习俗、人情、天道等在内的所谓“活法”。“活法”在一般情况下并无国家强制力，但有社会强制力。当然，它在有些时候渗透于国家法典中，在另一些时候又被直接用作审判的依据--此种情况下的“活法”无疑是有国家强制力的。儒家的法观念实际上是致力于“情理”（活法）与国法之间的平衡，因而在司法实践中体现了一种明显的张力和弹性，西语论文，因此与英美法系的传统比较接近。
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关键词：儒家 国法 活法 司法能动
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）02-0146-06
一、从法学社会学视角看儒家的法学传统
奥地利著名法律家、法学社会学派的代表人物埃利希在其所著的《法学社会学基本原理》一书中提出了“法学发展的重心不在立法、不在法律、也不在司法判决，而在社会本身”的著名论点。①“埃利希反对传统的法学概念，即法学是一种由国家维护的强制性秩序，他认为法学是一种秩序化。埃利希认为，法学有两种：一种是国家制定的，即国家法；另一种是社会秩序本身，或者称为人类联合的内在秩序，这种社会秩序就是社会各种规则，而这些规则并不都是法学。法学是社会秩序本身，这种法学称为‘活法’，它不同于国家制定的或由法院强制执行的法学。也就是说，活法意义上的法学在国家以前就自发地与法和司法同时出现和发展。不仅法学先于国家而出现，而且立法和司法也比国家出现得早。……法官仅依靠国家制定的成文法规则进行判决是远远不够的。每一种制定出来的规则从本质上来说都是不完整的，而且一旦它被制定出来，由于社会生活的变化，很快就变得过时了。这种规则既难治理现在，更不用说治理将来了。……因此，应该根据社会生活的变化，自由地去发现法学。在此基础上他提出了两种审判措施：一是传统的技术主义的判决措施，即严格按照成文法规则的判决措施；另一种是他所主张的‘自由的判决措施’，即不是根据成文法的规定而是根据法官自由发现的法学进行判决。这两种判决措施的区别在于，前者只能通过一成不变的法学手段来实现，而后者则能发挥法官的创造性，这种‘自由的判决措施’并不意味着法官的专横，而是要法官发挥其个性”。②
埃利希“主张给予法官有创造法学的‘自由裁量权’，从而使法学能起到促进各种利益平衡的社会影响，其目的仍是反对概念法律的僵化理论和司法活动中过于拘泥于法学条文的状况”。③他认为国家立法并非法学的唯一来源，人们在社会生活中实际遵循的很多规则来源于社会实践。他将法学分为“正式法”和“自由法”两种，并且强调包括习惯、法学解释、判例理由和法律家论述等等在内的自由法也是法的渊源。当正式法出现空白和漏洞的时候，法官不得不求助于自由法。他提倡“自由发现法学运动”，旨在促进自由法的发现和适用。在埃利希看来，国家并不是法学存在的必要条件，历史上法学先于国家而存在，在现代社会，国家制定法也仅仅是法学中很小的一部分，与之相对的是“活法”的大量存在。这种“活法”就是人类组织包括商会、教会、工会、学校等等的“内部秩序”，它支配着实际的社会生活，是人类行为的真正决定性因素。法律探讨的主要对象就是“活法”。法官不仅应当了解成文法，而且还应当了解“活法”，在成文法没有覆盖的领域，法官可将“活法”适用于当前的案件。埃利希还指出，罗马执政官、法兰克与德意志的国王、英国的司法大臣均依据公平、正义等道德准则作出判决，甚至还可依据那些与现行国家制定法完全对立的社会规则来进行判决，而只有英国将这种审判方式继承下来，他认为这与其“自由地发现法学”的主张是一致的。④
还有学者对埃利希的“活法”理论进行了如下概括：“活法是法学的基本形式，它支配着整个社会生活。法院起初是在活法的基础上审判，经过法律家的努力，由法院发展出来的审判规范得以普遍化和精细化，并进一步系统阐述为法学命题。虽然法学命题必将会反过来对活法发生作用，但是活法依旧发挥着最重要的影响。即使是国家通过立法手段强行介入也不能改变这一点。大多数立法行为，特别是大陆法系的法典模式，仅仅是对由法律家和法官总结的法学命题包装一个制定法的外壳。……与活法的概念相对应，保证活法发生效力的也就不是刑事处罚或者民事上的强制执行，而是能将社会有效引向法治的那些力量，即所谓的社会强制力。”⑤
之所以不厌其烦地引述西措施律社会学的观点，目的就是为我们重新认识儒家司法传统提供一个新的视角，同时还可以将其与法家的司法传统进行比较。我们知道，法家是一个极端重视国家制定法的学派（“法者，宪令著于官府”），而且将这种国家制定法当成国家与社会唯一的行为规则，并要求司法官员必须依据国家制定法进行判决，绝不能受道德观念、社会习惯及文化传统等因素的作用。这种“纯粹”的法治观念和司法观念恰恰是西措施律社会学所坚决反对的。在埃利希看来，“法官依靠国家制定的成文法规则进行判决是远远不够的。因为每一种制定出来的规则在本质上讲都是不完整和不全面的，而且规则一旦制定出来就因生活的发展变化而显得过时和滞后，所以，正确的做法是赋予法官裁量的权力让他可以根据生活变化而去自由地发现法学，到‘活法’的广阔天地中寻找合适的裁判依据”。⑥
站在法学社会学的立场上来审视法家，可以说法家秉持的是一种僵化而狭隘的法治观念，司法官员的审判活动没有任何灵活性、能动性，他们只是机械地适用法学，而不能创造性地解释法学。儒家反对法家那种以国家制定法替代所有社会规则的片面做法，充分认可礼制、道德、习俗等社会规则在整合人心、调整秩序甚至是司法实践中的影响，认为在国家制定法不能涵盖的领域，法官可以根据国家制定法之外的社会规则和道德观念等等进行判决。
孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）实际上，孔子主张德、礼、政、刑综合为治，四者在国家政治生活中都不可或缺。如果说“刑”属于国法（国家制定法），那么“德和礼”就属于“活法”了。荀子也主张“隆礼重法”（《荀子·性恶》），提倡“治之经，礼与刑”（《荀子·成相》），指出“故圣人化性而起伪，伪起而生礼义，礼义生而制法度”（《荀子·性恶》），反映了一种兼重国法和活法的思想倾向。《隋书·刑法志》：“仁恩以为性情，礼义以为纲纪，养化以为本，明刑以为助。”《唐律疏义·名例》：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”可见，封建统治者也是国法、活法并用。上述观念与法家主张“不务德而务法”、肯定国法而排斥活法的态度截然不同。 “其实，儒家与法家的对立也正在于此：儒家秉持“活法”的立场，将道德、礼制、天道等等看成是整合社会秩序的活生生的规范群，它跃动在社会的脉搏里，沉淀在人们的心理结构中；法家则恪守‘死法’（僵死的法条，因其往往落后于社会实际）条款，将国法变成了僵化而冷酷的教条，变成了与活生生的社会现实和人的心理结构格格不入的东西，因此人们对这种非人性的东西的逆反成为势所必然。汉代儒家针对法家纯以‘死法’（僵化的法典）统治社会的局面，发动了一场作用深远的变革，即通过‘引经决狱’的方式将道德、礼制、天道之类的‘活法’引入司法审判，继之又将‘活法’引入立法实践，从而给当时的法制赋予了明显的‘儒家色彩’，这正是中华法系在其奠基阶段所孕育出的基本性格。当我们以这种视野再看汉代的经义折狱时，不正如埃利希所言法官正是根据社会生活的变化在‘自由地发现法学’并进行‘自由的判决’吗？如此中西比较还真有点耐人寻味！”⑦
法家对“法”的理解是一种狭义的理解，其所谓“法”只是指国家的制定法，以国家强制力作为保障。而儒家对“法”的理解则是广义的，它不但指国家制定法，还包括礼制、道德、习俗、人情甚至是天道等等。此种情况不独中国为然，西方古代社会对法的理解也往往取其广义，甚至一直到近代的孟德斯鸠对法的理解也是广义的。“亚里士多德的‘法学’概念包括了今天的‘法学’、‘制度’、‘礼仪’和‘习俗’等含义，几乎与儒家所谓‘礼法’含义等同。”⑧中国的翻译家甚至主张用儒家的“礼法”概念来对译亚里士多德的“法学”（“诺谟”）：“‘诺谟’主要解作‘法学’，而各种制度也叫‘诺谟’。……古时有些或行或禁的日常事例，经若干世代许多人们仿效流传而成‘习俗’，便是‘习惯法’，也称为‘不成文诺谟’，即未经立法程序而业已通行于世的法学。又，初民祭神的某些仪式有时传布为社会共同遵循的礼节；各族先贤因大众的常情而为之节度，‘礼仪’也可以说是古代的生活规范。这些在希腊语，全都说是‘诺谟’。在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可概括‘法学’、‘制度’、‘礼仪’和‘习俗’四项内容，但在中国经典时代‘礼法’这类字样恰也常常是这四者的浑称。” ⑨这对我们思考中国古代法的情况提供了有益的启示：中国古代社会的“礼法之治”不也可以说是一种广义上的“法治”吗？
“古人固然不曾把律、令等特定的法学形式与礼义相混同，但也不认为这些不同的规范、准则之间是互相对立或排斥的，法学应当符合礼义，顺应人情，这不仅是立法的精神，也是指导司法活动的准则。在现代人看来，所有经法官解释和适用的准则、规范，不拘是叫做律、令，还是礼、义，本身都是‘法学’。我们正应在这样的意义上理解‘古代法’的概念。”⑩
“活法”在一般情况下并无国家强制力，但有社会强制力。当然，它在有些时候渗透于国家法典中，在另一些时候又被直接用作审判的依据--此种情况下的“活法”无疑是有国家强制力的。
由上述可知，法家学派基于其狭隘的法观念而提出了“法治”学说，并将国家制定法作为司法审判的唯一根据，这与儒家强调司法审判要“情理法”兼顾的主张明显对立。从中国封建时代的司法传统看，既要求法官依法裁判，又给法官以一定的能动性和灵活性，使其能够在情理与国法冲突的情况下适当考虑情理的价值，并有可能援引之作为判决的依据。儒家的法观念实际上是致力于“情理”（活法）与国法之间的平衡，因而在司法实践中体现了一种明显的张力和弹性，因此与英美法系的传统（普通法与衡平法并重，而且法官可以造法）比较接近。法家的法观念将国家制定法作为唯一的审判依据，排除了法官的能动性和创造性，使司法审判变成了一个机械适用法学的过程，与大陆法系的传统更加接近。应该说，中国古代成文法与判例法混合的模式是儒家与法家两种理念互相激荡、交叉作用的结果，而近代中国接受大陆法系的司法模式或为法家思想在背后潜移默化所致。
二、从司法能动主义视角看儒家的司法传统
司法能动主义在19世纪的美国就已萌芽，但到20世纪该理论才产生普遍作用，成为当时支配美国司法实践的司法哲学。司法能动主义是“一种司法理论，它鼓励法官摆脱对司法判例的严格遵从，允许法官在进行判决时考虑其个人关于公共政策的观点以及以其他因素作为指导，通过判决来保护或扩展与先例或立法意图不符的个人权利。遵循该理论会造成某些判决侵犯立法权和行政权的结果”。B11《布莱克法学词典》对司法能动的解释是：“司法能动是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵循成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法学进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法学解释对法学的创造和补充。”
根据以上所述，可知诞生于判例法系国家的司法能动主义存在如下的特点：（1）它是一种司法哲学；（2）它鼓励法官摆脱对已有判例和成文法的遵从；（3）法官判决是对社会现实的回应；（4）它是法官通过法学解释而对法学进行的创造和补充；（5）法官判决会受到公共政策以及其他因素（如道德观念、社会习俗等等）的作用。
与司法能动主义相对的是司法克制主义，后者强调严格遵循成文法或已有判例。按照美国学者沃尔夫的说法，如果法官在司法审查时主张执行宪法的意志而不掺入自己的政治信仰，那么他就是奉行司法克制主义，反之则是奉行司法能动主义；如果法官倾向于否定立法或忽视先例，那么该法官就是奉行司法能动主义；如果法官在司法审查中能够创制新的判例，即行使一种准立法权，那么该法官就是奉行司法能动主义，“司法能动主义就是在宪法案件中由法院行使‘立法’权”。B12
美国的司法能动主义理论也激发了我们对中国司法传统的联想，在此似乎有理由认为，我国古老的司法传统中同样存在着类似于“司法能动”的现象。
孔子从治国方略的角度认为，德礼政刑应综合为治，但其也有司法方面的含义，即德礼政刑都是司法的根据，孔子本人以及后来深受儒家思想作用的官员的司法实践证明了这一点。在中国司法传统中，“司法能动”与“司法克制”并存，而儒家力图寻觅两者之间的平衡点。 秦汉以后，因受儒家思想的作用，司法审判中存在着“以情断案”的风气，这可以说体现了“司法能动”的精神，其实质也是要法官摆脱对不符合情理的成文法的遵从，从而达到回应当下的社会现实并实现实质正义的目标。“以情断案的例子在古代司法实践中不胜枚举。除具引圣人语录、道德故事之外，古人断案大量地使用义、礼、天理、人情一类的字眼，这些都是判案的依据，其效力并不低于正典的法学条文，甚至有时比它们更高”。B13
《明公书判清明集》所载判词中多有“情法两尽”的用语，体现了古代法官判案中坚持准则性与灵活性统一的风格，其目的在于达到实质正义。胡石壁云：“法意、人情实同一体，循人情而违法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。权衡于二者之间，使上不违于法意，下不拂于人情，则通行而无弊矣。”在一般的民事案件中，当“情”与“法”相冲突时，法官往往倾向于选择“情”作为断案的根据，摆脱了“法”即成文法的束缚，体现了司法审判的灵活性及对社会效果的关注。这是古代中国民事案件审判的一大特色（重大刑事案件法学严格要求根据法学条文论罪）。
其实，在中国古代的司法实践中，特别是在民事案件的审判中，法官裁判除了依据法学外，更多的是依据“情”（人情）、“理”（礼义）等等，情、理相当于我们今天所说的道德观念、民间习俗、文化传统和社会舆论等等。根据西方社会法律的理论，情、理实质上是一种“活法”，对调整社会秩序起着至关重要的影响。当情理被法庭适用之时，自然也就具有了“法学”的地位和影响。
法官热衷此道的原因是追求所谓“天理人情，各得其当”（《明公书判清明集》卷七），用今天的话语言之即追求实质正义，就是“回应当下的社会现实”。
宋代皇帝曾下诏：“自今宜遵旧法取旨，使情、法轻重各适其中，否则以违制论。”B14这是以“立法”的形式要求司法审判必须情法兼顾。明清时期统治者也提倡“情法允当”的审判准则，这都说明中国古代司法致力于“法学效果与社会效果的统一”、“准则性与灵活性的统一”，它摆脱了对成文法的全面依赖，强化了法官在诉讼中的地位与影响，兼顾了道德观念、民间习俗、文化传统和社会舆论。而这些，正是“司法能动”的特色所在。
美国属于判例法系国家，“法官造法”的传统为法官的“司法能动”提供了空间。在西方的两大法系中，判例法的特点之一即“法官是法学的主人”；而成文法系（也称民法法系）的特点之一则为“法官是法学的奴仆”，法官的判决必须严守法学，不允许“法官造法”。这两种不同的司法风格在中国古代也能找到其对应的影子：儒家的“情理法兼顾”接近于判例法系的司法风格，法家的“据法断狱”接近于成文法系的司法风格。
判例法系国家允许“法官造法”，法官在法学发展中起着至关重要的影响：“在无先例可循时，法官可以创造先例；在有先例的场合，法官可以通过区别的技术，对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则。这一过程，实质上就是创制和发展法学的过程。此外，制定法的适用也要受到法官解释的限制。因此，在普通法系国家，其法学主要是法官司法活动的产物。在英国和美国，普通法、衡平法的形成和发展主要是法官们通过司法实践实现的；而诸如美国宪法那样的制定法，其发展也与司法机关的活动密切相关。因此，普通法往往被称为‘法官法’（judge law）”。B15
法官造法无疑体现了司法能动的精神，而判例法系国家基于“公平正义”这类道德准则而确立的衡平法成为司法依据这一事实，也与儒家“情理法兼顾”的司法传统相似。换言之，西语论文，在判例法系国家，司法的能动性不但在于法官可以造法，还在于法官可以适用道德准则、文化传统等等作为审判的依据，这正与儒家情理法三结合的司法观念存在着形式上的近似性，并且，儒家实质上是致力于“司法能动”与“司法克制”之间的平衡（即所谓“情法允当”）。
三、结 语
埃利希认为，社会“不是凭借法学规则来维持它的平衡，而是依靠其联合体的内部秩序来维持它的平
衡”，B16“对于这一秩序，法官从证人和专家的证言、契约、继承人之间的协议、遗嘱的宣告中获得信息。即
便是今天，也正如原始时代一样，个人的命运在很大程度上由联合体的内部秩序决定，而不是由法学命题
来决定”。B17“那种法学制度完全以法学规范为基础的陈述并不正确。道德、宗教、伦理习俗、礼仪、言行
得体，甚至是礼节和时尚都不仅仅处理非法学关系，它们也常常作用到法学领域。没有任何一个法学上的
联合体能完全依靠法学规范的方式来维持它的存在；法学规范一直都需要能强化和弥补它们效力的非法学
规范的协助”。B18在埃利希看来，相关于法学规则而言，道德、宗教、礼仪等社会规则对人的约束力更大，
而且法学制度也并不单纯以法学规则为基础，而是常常受到社会规则的作用，这种作用弥补和强化了法学
规则的效力。道德、礼仪、宗教、商业惯例、社团章程、民间习俗等社会规则都是“活法”，即“支配生
活本身的法学”。他宣称：“法学社会学必须从探明活法开始！”并指出：“活法的科学意义并不限于对法院
所适用的裁判规范的作用或对制定法内容的作用。活法的知识有独立的价值，此点存在于如下事实：它构
成了人类社会法学秩序的基础。为了获得对这种秩序的认识，我们必须了解惯例、支配关系、法学关系、
契约、联合体章程、遗嘱的声明，这些完全独立于以下问题：它们是否已经在司法裁决或制定法中表现出
来或者说它们是否总是会在司法裁决或制定法中表现出来。”
笔者认为，埃利希实际上是将法学制度分成了“国法”（国家制定法）与“活法”（社会规
则）两个部分，并且认为后者在调整社会秩序方面所起的影响远远超过前者。因此可以说，他所理解的“法
治”既是国法之治，也是活法之治。这就为我们理解“法治”提供了一个新的视角：法治不但要重视国家 制定法，更要重视“活法”的影响，因为后者是“支配生活本身的法学”。“非法学规范”（社会规则）同
样在法院的司法裁判中起着重要影响：“我们将会确信非法学规范即使在国家的法院里也发挥着重大的作
用。在原始发展阶段，法学与道德、宗教、伦理习俗、礼仪规范之间几乎没有什么差别，司法机构不加区
分地适用它们。显然，埃利希的上述话语暗含着这样的意思：法官依据非法学规范（社会规则）进行裁判
将会产生更好的社会效果。
在中国司法传统中，与儒家相对的是法家。法家所谓“法"就是指国家制定法：“法者，编著之图籍，
设之于官府，而布之于百姓者也。”（《韩非子·难三》）“法者，宪令著于官府，刑罚必于民心，赏存乎慎
法，而罚加乎奸令者也。”（《韩非子·定法》）作为法家理论的集大成者，韩非的上述见解代表了法家对法
的一种狭义理解：法学只能是国家的制定法（即成文法），司法只能以国家制定法为依据。“为治者用众而
舍寡，故不务德而务法。”（《韩非子·显学》）从司法的角度看，韩非的“不务德而务法"就是要求在司法
中排除道德因素，不能将道德习俗、道德观念作为司法的根据，司法的唯一根据只能是国家制定法。可以
想见，在此观念主导下的法官只能奉行“司法克制”的准则，而不敢越雷池一步。中国封建时代历代法典
中所谓“断狱之法，须凭正文”之类的规定主要是法家思想作用的产物。
在成文法系国家，强调法官必须依据成文法进行裁判，不像普通法系国家那样强调法官造法，因而成
文法系国家的法官相比普通法系国家的法官更缺少能动性，但这并不意味着在成文法系国家司法能动就不
应有立足之地。因为“成文法也会有落后于社会发展变化的时候，成文法在日益多变的社会历史面前也会
有立法时无法预见而产生的真空。如果修法立法者不及时，依法裁判将制造背离法学公平正义宗旨的现象。
所以，我们认为司法能动主义在成文法国家也应当有一席之地”。“司法能动主义的价值不可否认，在司法
克制与司法能动间把握好平衡很重要，这项工作应当由具有最高司法水平和最丰富司法经验的法院及法官
进行，以保障创新规范的准确性、合理性和普适性。如果所有的法官都可以在司法能动主义下创新司法，
很难保障司法裁判的准确、公平”。B20
从司法的视角看，法家提倡“缘法治狱"的司法模式，强调国家制定法是司法的唯一根据，彻底排除
了司法对社会规则的适用，司法的社会效果也因之而丧失，并导致民怨沸腾，社会动荡失和。而儒家“情理法兼顾“司法模式的实质在于寻求司法的社会效果与法学效果的平衡。大致上说来，对刑事案件，儒家倾向于依法判决；对民事案件，儒家倾向于依情理裁判。从历史上看，情理法兼顾的司法模式应该说取得了良好的社会效果，或者说达到了法学效果与社会效果的统一。
The Confucian Tradition of Law from a Comparative Perspective between
China and Western Countries：Based on Sociology of Law and Judicial Initiatives
CUI Yong-dong
Abstract：The Confucian legal tradition can be explored by sociology of law， in which the meaning of “law” is extensive， not only referring to statutory rules such as “criminal law”， but also referring to “free laws” including rites， rituals， morality， customs， human virtues and natural laws， which normally have no national binding effects but with social biding effects. Undoubtedly， these free laws sometimes can be involved in statutory codes while sometimes can be applied directly as trial basis with national binding effects.The Confucian concept of law strives to balance “rituals” （free laws） and statutory rules in order to be flexible with great tension in judicial practice， similar to the tradition of common law system.
Key words：Confucianism statutory rules free laws judicial initiatives | 
