| 【摘要】：文章以德国经济团体法为主要的法学文本,研讨了《德国民法典》第38条意义上的成员权(Mitgliedschaft),以成员权理论中的核心问题,即成员权的性质和保护为主线展开。主要采用了语言诠释学的措施、法解释学的措施、逻辑略论的措施以及历史探讨等措施。全文除导言和结语部分,共分六章。 导言部分对选题意义、国内外探讨近况特别是德国成员权理论探讨的近况进行阐述,此外,介绍了论文的探讨资料与措施,以及论文的探讨思路与结构。 第一章考证了成员权的词源并研讨了其存在的团体基础。首先以《德国民法典》第38条的"Mitgliedschaft"的翻译为切入点,解释了德国法上的“成员权”的基本意义。其次,通过描述成员权存在的团体的特征,进而界定了德国法上成员权存在的团体类型；此外,从历史上探析了成员权存在的团体在罗马法上和日耳曼法上的历史原型。本章得出,鉴于德国"Mitgliedschaft"理论的当代发展,应当放弃“社员权”概念,而将该词译为“成员权”；德国法中作为成员权存在基础的团体具有组织的独立性和法学行为的要素,主要包括合伙与社团法人(包括非经济社团法人)类型,作为成员权存在基础的团体与经济团体有很大程度的交叉,但并不完全重叠；现代德国团体法中团体的历史原型是罗马法上的团体和合伙组织,德意志法上的团体法人和共同共有共同体,这是理解现代德国团体的历史基础。 第二章重点论述了成员权的权利性质及内容。首先追溯了德国理论与判决中合伙中的成员资格和法人中的成员资格性质的发展过程,通过对理论与判决的梳理,阐述了成员资格被评定为权利的发展脉络。其次,通过对私法的中心概念“权利”与“法学关系”的略论,确立了文章略论成员权性质的基本思路及理论前提；通过与所有权法学关系、债权法学关系、限制物权法学关系、亲属法上的法学关系的比较,阐述了成员权及成员权法学关系的特殊结构。之后,论述了成员权的权利义务内容,包括成员权的参与权与受保护权、财产权以及成员的忠实与不作为义务、出资义务等。本章最后论述了成员权的可转让性、可继承性以及可以作为限制物权的标的的特点。本章探讨认为,成员资格可以被评定为权利,它是由一个“权利(权能)束”所组成的特殊的权利,成员的义务与成员的权利(权能)相联系,并不作用成员权权利性质的评定；成员资格不仅是权利,也是法学关系,二者并不矛盾；较之其他权利,成员权是一种具有特殊结构的权利,成员权的核心权能是参与团体意志形成的参与权以及受保护权,其他权能如财产权、优先认购权均可分为基础权利与具体权利,基础权利与成员资格不可分离,财产权能并非成员权的必然要素；成员权具有可转让性、可继承性并且可作为限制物权的标的。 第三章与第四章、第五章、第六章从内容上是总分关系。第三章为侵犯成员权责任概述。应用了历史略论和定性略论的措施阐述了成员权是否为《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”。司法判决与理论逐步确立了对成员权的保护适用《德国民法典》第823条第1款的规定；与所有权、人格权、亲属权、债权等权利比较,略论成员权作为“其他权利”的特殊性质。最后,简要概述了侵犯成员权的类型以及侵权行为的可归责性。本章探讨得出：成员权是一种独特的支配权,它的“标的”是团体；如同每一个支配权,成员权也享有不仅针对威胁其自身存在的侵犯而且也享有针对基于成员权产生的权利(权能)的侵害的保护；如果只是对成员权的“标的”即团体,造成单纯的作用,由此产生的对成员权的“反射性损害”不构成对成员权的侵犯；总体而言,侵犯成员权责任适用侵权责任法的一般归责准则。 第四章重点阐述团体内部侵犯成员权责任是否成立。针对德国学界存在的团体内部侵犯成员权责任是否成立的理论分歧,通过论述合同法学关系与侵权法学关系并存的一般情形,阐述了侵犯成员权责任与团体内部规范并存的可能性；论述了团体内部侵犯成员权责任与团体秩序的关系,略论了团体中其他成员、团体机关成员以及团体侵犯成员权的责任。本章最后以针对股份企业股东大会或有限责任企业股东会的瑕疵决议的法学保护为例,阐明侵权法与企业内部法竞合的普遍准则。本章探讨表明,成员权作为支配权的潜在的法学关系与作为其产生基础的合同关系可以并存,当成员权受到侵犯时,这种关系变为侵权法学关系与成员权法学关系的并存；根据《德国民法典》第823条第1款的侵犯成员权责任与一般的社团法和企业法上的准则相协调,团体内部侵犯成员权责任与团体职权秩序并不冲突,侵权法上的相关规定关于团体法的规定具有基础规范的影响,甚至能起到漏洞补充的影响；在团体内部,团体其他成员、团体机关成员以及团体关于成员权的侵权责任可以成立。 第五章较为详细地阐述了侵犯成员权的各种具体情形。依序论述了对成员权本身的侵犯、对成员占有状态的侵犯、对成员权的基本财产权的侵犯、对成员权的受保护权与参与权的侵犯以及对信息权的侵犯。本章探讨得出,对成员权本身的侵犯表现为对成员的除名、对成员权的无权处分以及事实行使；对抽象性优先认购权的违法剥夺也可能构成对成员占有状态的侵犯；对成员财产权的侵犯主要指对成员基本财产权的侵犯,典型的侵犯表现为分配盈余基本权利的侵犯(如不实施盈余分配决议、违法的盈余分配决议)以及分配共同财产分割结存额的基本财产权的侵犯；成员的依法决议权属于受保护权,其次级权利则为撤销权；对参与权的侵犯表现为康采恩结构调整的方法、以企业合同为基础的采纳决议的义务、隐形盈利分配、瑕疵决议、不执行肯定的决议以及执行否定性的决议；信息权是一种辅助性的权利,应当给予侵权法保护。 第六章论述了侵犯成员权责任的特殊问题。具体研讨了侵犯成员权行为的违法性、主观过错以及责任形式的特殊问题。本章认为,成员权保护分为过错侵权责任的保护和绝对权的保护,前者适用《德国民法典》第823条第1款的规定,即适用过错侵权责任的构成要件,后者不要求侵扰者的主观过错,适用《德国民法典》第1004条的规定；侵犯成员权的法学后果可发生损害赔偿请求权、不作为请求权与妨害除去请求权；成员的忠实义务关于恢复原状请求权的行使时间及范围均有限制。 结语部分主要从三个方面总结了对德国团体法中的成员权探讨的基本结论,即基于成员权在德国团体法中的当代发展,应当采用“成员权”的译法,放弃“社员权”的表述,成员权存在的团体包括合伙与社团法人两大类型；成员资格是一种权利,也是法学关系；团体中的成员权受到《德国民法典》第823条第1款和第1004条的保护,团体中的成员权的侵权法保护与团体内部规范并不冲突,侵犯成员权的类型主要包括对成员权本身的侵犯以及对成员权具体权能的侵犯,侵犯成员权的责任的构成要件及责任形式受团体法作用具有一些特殊性。最后,提出德国成员权理论及制度关于完善中国的成员权理论具有启示和可借鉴性。 |
