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【摘要】：合同自由源于私法自治准则,也是合同法的基本准则之一。然而基于合同正义,合同自由应该予以限制。强制缔约制度是对合同自由准则的一种限制,当供求关系双方当事人之间力量对比悬殊,特别是供应者居于垄断地位时,强制缔约可以起到保护个体利益和实现利益平衡的影响。1在德国,合同自由是受宪法保障的,德国《基本法》第2条第1款规定了人的自由发展权,合同自由便是其中应有之内容。从这个意义上来说,强制缔约更是侵犯到了宪法性权利,所以对强制缔约的归置就显得更为重要。
很多德国学者都对强制缔约做过定义,其中以尼佩代(Hans Carl Nipperdey)的定义最为经典:“强制缔约是根据法学制度规范,为一个受益人的利益,在无权利主体意思拘束的情况下,使一个权利主体负担与该受益人订立具有特定内容或者具有应由中立方指定内容的合同的义务。”2该定义提纲挈领地阐释了强制缔约制度的精髓。在德国,强制缔约制度并非由法学明文规定,但是却蕴含在各种法学规范之中,适用范围较为广泛。理论界和实践中关于强制缔约的一些基本问题也逐渐形成了一些通说,但是相关争论也从来没有停止过。德国学者倾向于将强制缔约纳入到侵权法体系,同时在合同法体系中也有相关尝试,但是无论是侵权法体系还是合同法体系中的法学依据,似乎都无法与强制缔约的适用条件完全匹配,每一法学依据都或多或少地存在着不足和缺憾。
因此,笔者萌生了在德国法上为强制缔约寻找新的理论基础的想法。从尼佩代的定义中可以看出,基于利益平衡而设置的缔约义务具有法定保护性质,这使得以所有法定保护义务为探讨基础的“统一法定保护关系”理论进入笔者的视线。虽然该理论并非为解决强制缔约问题而提出,但是由于该理论的开放性,笔者将尝试以“统一法定保护关系”理论和违反法定保护义务的信赖责任作为强制缔约的理论基础,找出这一理论相关于侵权责任和合同责任的优越之处,来为强制缔约的实现提供更完善的理论支撑。
本文以德国法上强制缔约的现行法依据为起点,参阅德国司法判例,研读学界中的相关理论和制度,主要采用案例略论、比较略论、定性略论的措施,找出现行法中存在的问题,并在此基础上试图为强制缔约寻找新的理论基础。全文分三个部分予以论述:
第一部分:介绍德国法上强制缔约的法学近况,比较、略论侵权法领域和合同法领域中强制缔约的法学依据,找出这些法学规范作为强制缔约基础的优劣之处。
第二部分:介绍德国法中强制缔约的具体实现方式,即在何种前提条件下可以强制缔约、如何通过诉讼程序来保证强制缔约的实现。
第三部分:通过前两部分对德国法上强制缔约问题的介绍、略论和思考,尝试为强制缔约寻找新的理论支撑。在论述卡纳里斯“统一法定保护关系”以及“信赖责任”理论的基础上,提出将该理论作为强制缔约理论基础的可能性并对此予以论证。
中国的强制缔约制度也存在着体系不完整、适用条件和法学责任不明确等问题。本文虽然以德国法为背景进行略论,但是笔者希望最终能对中国法上强制缔约制度的建立有所帮助和借鉴。
【关键词】：强制缔约 保护义务 信赖责任
摘要4-6 ABSTRACT6-10 引言10-12 第一章 强制缔约的现行法依据12-24 第一节 直接强制缔约的现行法依据12-13 第二节 间接强制缔约的现行法依据13-24 一、因违反善良风俗而强制缔约（德国《民法典》第826 条）13-17 二、因侵犯绝对权利而强制缔约（德国《民法典》第823 条第1 款）17-19 三、因违反保护性法规而强制缔约（德国《民法典》第823 条第2 款）19 四、因违反先合同义务而强制缔约（德国《民法典》第311 条第2 款）19-24 第二章 强制缔约的实现24-28 第一节 强制缔约的前提条件24-25 一、对合同利益的追求受法学保护24-25 二、请求缔约人无其他选择可能性25 三、强制缔约义务人有给付能力25 第二节 强制缔约的法学后果25-28 一、缔约和履行给付25-27 二、损害赔偿27-28 第三章 强制缔约理论基础研讨28-42 第一节 对强制缔约现行理论基础之反思28-30 第二节 “统一法定保护关系”和信赖责任理论30-36 一、“统一法定保护关系”理论31-34 二、违反保护义务而产生的责任--信赖责任34-36 第三节 以“统一法定保护关系”和信赖责任作为强制缔约的理论基础36-42 一、“缔约义务”能否纳入“统一法定保护义务”36-39 二、信赖责任能否成为强制缔约的责任形式39-42 ，德语论文，德语论文 |
