萨维尼法律措施论讲义与格林笔记，[德]萨维尼、[德]格林著，杨代雄译，法学出版社，2017
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不管怎么样，每一个学法律的人都会接触到德国法律，这种有着深厚哲学底蕴的法律路径无论在历史上，还是在现代都深深作用着世界法律的发展趋势。但是，德国法律何以能够独步天下呢?
这或许可以从措施论上寻找到一些蛛丝马迹。在这里，我想从萨维尼及其弟子格林的相关记述谈起。从1802年到1842年，萨维尼先后在马堡大学、兰茨胡特大学、柏林大学等地传道授业，舌耕笔耘，开设30多次法律措施论课程，以其清晰、流畅、优雅且富有洞察力的讲授吸引了大批学子。对人类历史产生重大作用的马克思在青年时代就曾受到萨维尼法律教育的作用。1836--1837年，青年马克思在柏林大学主要攻读法律课程，除了听自由黑格尔派学者爱德华・甘斯(Eduard Gans，1797--1839年)的刑法和普鲁士邦法两门课之外，还听了萨维尼教授的罗马法全书课。除了马克思，萨氏课堂的听讲者中有不少后来成为名噪于世的法律家，如温德夏特(Bernhard Windscheid，1817--1892年)、霍默耶(Carl Gustav Homeyer，1795--1874年)、布卢默(FriedrichBluhme，1797―1874年)、布尔沙迪(Georg Christian Burchardi，1795―1882年)等。格林当时也是萨维尼的“粉丝”，德语论文范文，他不余遗力地记下了为师在讲堂上的一言一行。这样一来，就为我们留下了这份萨维尼对于法律措施论的讲义笔记。为师者萨维尼的德高望重，加上执弟子礼的格林在世界上声名遐迩，这份讲义笔记的身价不凡，固不待言。
工欲善其事，必先利其器。在格林的笔记中曾这样记述到，学术探讨的成就不仅仅取决于天赋(个人智力的程度)与勤奋(对智力的一定应用)，它还更多地取决于第三种因素，那就是措施，即智力的应用方向。萨维尼这门课程的目的就在于授人以渔。在萨维尼看来，完整的绝对法律措施论应当包括：(1)法律的解释如何成为可能?(语文性的探讨)(2)历史。(历史性的探讨)(3)体系。(体系性一哲学性的探讨)在该讲义中，最引人注目的是萨维尼对于法律措施论的三条基本准则，即：(1)法律是一门历史性的科学(historische Wissenschaft)；(2)法律也是一门哲学性的科学(philosophischeWissenschaft)；(3)上述两条准则应当结合起来，即法律是历史性与哲学性科学的统一。
许多人瞥眼乍看，或许会认为萨维尼的这些教诲稀松平常，但在事实上，萨维尼的这份不起眼的小册子可以说正是德国后来法律发展的设计蓝图。他的法律措施论有助于我们洞察德国乃至整个欧陆法律措施论的历史根基，把握其发展演变的基本脉络。在当代法律措施论中，仍然可以依稀地看到萨维尼法律措施论的一些碎片，比如，他对于法学的有机整体性的强调与当代法律措施论中的动态体系、内部体系理论也有一定的共通之处。正因如此，卡尔・拉伦茨(Karl Larenz，1903―1993年)的《法律措施论》(Methodenlehre dotRechtswi ssenschaft，Heidelberg，1960)就从对萨维尼法律措施论的评介开始，这不是没有道理的。
萨维尼认为，法律中有很多东西如果不借助于历史知识就根本无法理解。但是，萨氏在这里所谈论的并不是应用历史知识去理解法律本身，而是法律在多大程度上应当具备历史性。事实上，从德国历史法律派产生之日起，萨维尼就面临着种种质疑。当今笔者倡导新历史法律探讨，也受到一些学者的质疑，认为想法固好，但不大可行。但是，我们环顾历史的话，就会发现，当年德国历史法律派经常被敌手强调的是，历史学派的成员甘愿把当代屈尊于过去的统治之下，误解了当代的独立性；如今，笔者强调中国法学本土资源，但在许多人眼里，历史是个什么玩意，早该进历史博物馆了，中国历史上就没有法律而仅有律学，没有司法而仅有审判，讲古今贯通其实是以古附今的瞎扯淡。萨维尼曾经这样解释说：“早年，我和其他的人无恶意地使用了历史学派这一表达。当时，特别突出了学术性的方面，而不是为了否定或只是贬低其他活动和方向的价值，相反，因为历史学派的活动长期以来完全被其他人所忽视，因此，暂时地比其他方向更需要一个热心的代名词，以重新开始其天性之法的探讨。一个长期持续的、活跃的非议指向这个名称，且在最近言论变得严厉起来。对这一攻击的防卫似乎是徒劳的，在一定程度上也是不可能的，因为那种不和谐，相比学术上的对立，更多来自个人的情绪，所以，历史学派的反应是，尽力通过文献出版使他们不快和反感，集合在那个名称下进行共同创作和批驳。”关于新历史法律，笔者固然有一个大体的方向感，但是并无一套完整而具体的理论体系。任何理论范式的建构都是由浑入画，一切都在探究中，也没有必要将自己画地为牢。但是，笔者始终坚信，假如当代与被低估的过去分离，这关于中国法律的发展是极其不利的。
在德国访问的时候，我深深感到，德国人把法律当做历史学来做。我在弗莱堡大学法学系之初，乌韦・布劳洛克(UweBlaurock)教授就自豪地说该法律院图书馆是全德国法律院图书馆中最为出色的。那里的17、18世纪古色古香的法学书籍和杂志琳琅满目，保存非常完整，任何人可以随手翻阅，而在中国这样年份的书籍早是善本，被深扃固藏，更遑论弥足珍贵的法律杂志了。不仅在资料上人家有这样深厚的积累和传承，而且教授所的论文也是以类似中国搞历史探讨的措施，重在考据和归纳。
人们常常批评注释法律，关于中国的法律探讨近况啧有烦言。这反映了一种企图改变近况的冲动，同时也可以说反映了一种不成熟的法律学人品格。在清晨觉醒的黎明，睡眼��自然难免，放眼望去，不免歧路徘徊。笔者过去关于这种法律探讨近况亦颇多腹诽，然而，在德国做高访的日子里，我的观点发生了变化。其实，目前德国的注释法律是非常发达的。和许多人一样，我原先关于中国的法学注释本诸多不屑，但到德国以后，在学习和探讨过程中，发现德国法律界关于法学的注释非常重视，许多顶尖的法律工作者单独或者合作而倾力注释某部法学，一条注释往往就相当于一本专著，被探讨者奉为圭臬，注释者亦以此权威注释版本自豪。
萨维尼所讲到的一些问题，可以说关于我们当今法律具有针砭时弊之效。他批评说：“那种对新东西的片面的价值评价，导致了许多人主要是喋喋不休地谈论细微的、不连贯的思想和想法，且由于这种四分五裂，错过了有联系地获得我们学术的整体。在这方面，我们的前辈同样超过了我们，在他们中，相
对地看，有许多人能够对我们的学术在整体上用一种庄严的方式加以展示。因而，这一科学理想的最高机关是哲学。”除了强调关于历史资源的汲取之外，萨维尼认为，每一个法学解释都必须同时具有三个要素：逻辑、语法、历史。任何合目的性的(zwekmaBige)解释都有两个既对立又统一的侧面：它必须既是普遍性的(universell)，又是个殊性的(individuell)。一方面，解释的最高任务是深层次的考证。在这个层面，所谓考证就是将毁损残缺的文本恢复原状，通过解释本身对解释的素材进行重构。解释越是具有个殊性，越是以发现某个特殊的规则为目标而不是一般性地解释文本，就越有利于整体认识。所有的解释都必须具备实践目的，否则它就只能算是花拳绣腿。这表现了萨维尼关于实用法律的重视。另一方面，在萨维尼看来，每个法学文本都应当表述立法整体的一个部分，因此，作为一个部分，该文本只有在整体之中，即在其自然的脉络关联之中才能被认识。每一个解释都必须为体系提供结论。单个规则固然是在语文学的处理中的，但必须同时被作为体系的来看待。探讨者为在关联中认识它们，需要一种逻辑媒介，即形式(From)。与体系化法则相背离的主要有两种情形：要么尚未达到体系化的高度，要么超出了体系化的高度。最终，一切体系均通达于哲学。借用中国传统的术语，萨维尼强调从“小学”入手，极精微而至广大，臻于一种以宏廓思想为意境的“大学”。
我们真正地在萨维尼的措施论中听到要求对法学素材进行“历史一语文学的”和“哲学一体系的”处理，其结果应当是一种“绝对的措施学”，即把实用法律(Jurisprudenz)提升至一种“哲学的法律”(philosophischeRechtswissenschaft)。萨维尼所谓“哲学的”处理，是指把这些素材组成一个“内在体系”，这个体系不再是法学规范的单纯“堆砌”，而应建构法学素材的普遍精神关联。这样的形式与素材的措施论关系，正好适合当时追求从康德的精神出发革新各精神科学的理想。例如，席勒(Friedrich Schiller，德语论文范文，1759--1805年)1794年在耶拿的就职演讲中曾经用康德精神将“饭碗学者”(Brodgelehrter)与“哲学头脑”(philosophischer Kopf)分离，而谢林(Joseph Schelling，1775--1854年)在1802年就期待着“从科学的科学，即哲学上观察科学的有机整体”。日本人的法律探讨也很扎实，对中国法律作用深远，但是，与德国相比，日本人的探讨给人细碎化的感觉，缺乏一种高韵逸气，大师级人物比较罕见。德国的法律之所以发达，纵横天下，除了关于实用法律的关注之外，更多地在于哲学层面的思考。正如萨维尼所言，注释性因素与体系性因素的结合，使法律措施走向完美。萨维尼其实在这里已经为德国法律发展确立了纲领，昭示了一个国家的法律“大脑”是如何发育起来的秘密。
德国的法律(Rechtwissenschaft)可以说是由历史法律派或德国教授与创造的独特用语，后来被转译成其他语言。可以说，“法律”一词以及许多法律理论均由德国创造。正因为德国的法律家比法国等任何国家法律家在历史上有着更大的自由，所以就产生了世界之冠的带有务实特征的法学科学。19世纪德国法律教育的无所不包特征，也将实践性的管理因素(重商主义传统的遗产)与一种更大的主张混合起来，即法律是一门普世性的“公共科学”。在这种情况下，19世纪德国法学科学的教育就由古典传统所主导，即通过持续学习作为原始资料的法典来得出权威，法典中的第一句话就说“法律首先是真正的哲学”。德国法律从不贫于理论，在这方面也理应获得很高的荣誉。正鉴于此，德国法律才真正得以纵横天下。而中国的法律探讨要“顶天立地”，一方面应使我们的探讨深深根植于历史和现实，一方面要尽量往上加以抽象、概括和升华，方能有新的成就。
作者单位：中国人民大学
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