这部《德国民法典》，凝结了德国法律界“历史学派”对罗马法上百年学术探讨的心血，比《法国民法典》更加精密、科学、严谨、成熟，被称为“德国法律学术的集大成”之作。 十九世纪德国法律界的主要争论：“法典编纂派”和“历史法律派” 随着“罗马派”逐渐得势，德国的民法律术在进步，民事立法也在发展，德意志各邦国逐渐建立起自已的民法体系。但是，对德意志民族来说，政治上分裂的局面，妨碍了德国全境的法制统一。 随着商品与市场经济的成长，尤其是“关税同盟”的建立，德意志虽然政治上仍然邦国林立，但全德的“统一大市场”却在逐渐形成。同时，德国由于在拿破仑战争中最终获胜，唤醒了德意志的民族意识，民族统一运动在德国兴起。在这样的经济与政治背景下，编纂统一民法典的主张出现了。 可这时，一波未平，一波又起。德国法律界“罗马派”和“日尔曼派”的争论，刚刚有了点头绪；在德国是否应该制订统一法制的问题上，又爆发了“法典编纂派”和“历史法律派”的争论。 1814年，普、奥等国“反法联盟”对拿破仑的战争胜局甫定，海德堡大学教授底波特写了一篇《论统一民法典的必要条件》的论文，抨击了当时德国法学的落后和混乱，他说： 我国全部固有法学是一种无定形的、互相矛盾的混合物，是一些色彩杂乱的规定，完全适合于保持国家的分裂。……从整体来说，它是如此贫乏和不完备，以至一百个法学问题，至少有九十个要用外国法典来解决。 底波特认为：德国民族要实现政治统一，首先法学必须统一。因此，编纂统一的《民法典》，就成为德国实现政治统一和民族复兴的基础。赞成底波特观点的法律家，被称为“法典编纂派”。 可是“法典编纂派”的主张，却受到“历史学派”法律家的反对，这一学派的创始人是胡果，其主要代表人物则是他的学生萨维尼。在底波特《论统一民法典的必要条件》的同一年，萨维尼了《论当代立法和法理学方面的使命》一书，系统地阐述了“历史法律派”的观点。他的基本观点，被后来探讨法制史的学者概括为： 法不是立法者任意创造的，也不是纯粹理性的产物，而是世代相传的“民族精神”的体现，是一个民族的历史发展决定的；因此，萨维尼反对制订一部法国式的民法典，认为这将离开民族精神，通过这种方式统一法学是有害的。 实际上，萨维尼也并不反对编纂法典，而是主张制定一部符合德意志民族精神的法典，但制定这样一部法典的条件还不成熟；因此，应当对德国法的历史发展进行深入、全面的探讨，以便建立起能够体现德国历史传统和“民族精神”的民法律说，作为编纂“德国民法典”的基础。 萨维尼的理论思想，被高度概括在这样一句名言里：“法学是民族精神的产物”。 这句话，在法律界传播很广，尤其在法制史的学者那里，更被奉为经典。如今，中国的法律界对这句话也很熟悉了，还经常被引用，来为民事立法的“中国特色”提供佐证。 可是，如果我们稍微认真一点，会发现萨维尼这句话的奇怪与悖谬之处，而且，它还使我们对“历史学派”的学术探讨和德国民事立法的实际历程，产生了很大误解。这里，我想联系萨维尼和“历史学派”的学术活动，来指出这句名言的悖谬： 德国无疑是“日尔曼人”了，按照萨维尼说的“法学是民族精神的产物”，日尔曼人的“民族精神”应该体现在“日尔曼法”里，萨维尼对“民族精神”的探究，应当崇尚“日尔曼法”才是。这是合乎情理的推论。 可令人奇怪的是，恰恰相反，萨维尼和“历史学派”对德国“民族精神”的探究，却直接回到了罗马法。古代的罗马，按民族分类，属于“拉丁民族”；那么，按萨维尼的说法，罗马法，应该属于古代“拉丁民族精神的产物”。 萨维尼和“历史学派”探究日尔曼人的“民族精神”，却搞到拉丁人创造的罗马法里去了，这不是一种悖谬吗？简直是“乔太守乱点鸳鸯谱”了。 而且，“历史学派”对罗马法典藉的探讨，重点是《国法大全》里的“学说汇篡”。在《国法大全》里，与“法律阶梯”相比，“学说汇篡”的学术性更强，也就是说，更加注重法律的“纯粹理性”。“历史学派”探讨罗马法的这种学术倾向，同萨维尼格外强调对“德国法的历史”和“德意志民族传统”的探讨，不仅南辕北辙，而且“名实相远”。 其实，罗马法虽然是拉丁民族的罗马人创立的，但是，如果我们追溯到罗民法的源头的话，在当年形成罗马法的“市民法”、“裁判官法”和“万民法”这三个来源中，罗马法最有价值的原理，是来自所谓“万民法”。而“万民法”，正是当年罗马帝国境内各种不同民族的法学中所蕴涵的“民族精神”中具有“共性”或“普遍性”的部分。因此，罗马法与其说是“拉丁民族精神的产物”，不如说是一种“世界精神的产物”，这更能反映罗马法的本质。 哲学家黑格尔与萨维尼同为德国十九世纪的人物，他的哲学推崇的一个核心理念，就是所谓“世界精神”。在他的名著《法哲学原理》中，他把源于罗马法的民法原理称为“抽象法”，归属于他所说的“世界精神”的范畴。 黑格尔到底是哲学家，与法律家萨维尼相比，他的眼界更开阔，认识更深刻，观点也更合理。可惜黑格尔去世得早了，而且他的作品又晦涩难懂，后人很难问津，“言而无文，行之不远”，因而没有得到广泛传播。“世无英雄，遂使竖子成名”。结果，德国法律后来的学术思想，被萨维尼一班人占了上风。 实际上，从萨维尼这句话里，我们不难看到德国法律界早期“罗马派”和“日尔曼派”的对立和互相攻击的复杂背景的作用。萨维尼和“历史学派”的学术活动，在德国民族主义情绪高涨的政治情势和社会思潮的压力下，既要探讨罗马法、还要把它说成是“民族精神”的无奈。 政治语言有时是很难按逻辑明白解读的，可政治却又必然作用学术，尤其是与政治密切相关的法律的学术思想。在政治与学术的复杂背景下，有些话在反复的论战驳难中错了位，就连萨维尼自己也说不明白了。 看来，无论哪个学科的探讨，都需具有一点哲学思维的能力才好。如果萨维尼能够掌握一些对于“共性”与“个性”、“普遍性”与“特殊性”的措施，比如，象黑格尔一样，对法律的探讨，也应用 “抽象”的措施，引入“世界精神”的概念，也许不会说这种如此悖谬的话了。 不过，萨维尼在“法学是民族精神的产物”后面还接着说 ：“法学代表了该民族文化的全部历史，这个自然发展的过程会因为法典的制订而遭到遏制。”由此看来，萨维尼不赞成有些法律家制订“德国民法典”的主张，可能是因为他认为“法典”体例也有可能会导致社会僵化的弊端。在我们今天看来，不能说萨维尼的想法没有一点道理。 这场“法典编纂派”和“历史学派”的论战，以“历史学派”主张的胜利而告结束。因此，萨维尼作为“历史学派”的泰斗级人物，支配德国大学的法律探讨达半个世纪之久。萨维尼本人自1842年至1848年，还担任普鲁士修订法学大臣。编纂统一的“德国民法典”的工作，由于萨维尼采取坚决反对的态度，才没有提到议事日程上来。 共同促成《德国民法典》的诞生：“罗马法律派”和“德国法律派” 萨维尼反对“法典编纂派”的主张，虽然大大推迟了制订“德国民法典”的进程，可是，这对“德国民法典”却未始不是好事，也许反而因祸得福。 德国法律界到了十九世纪中期“历史学派”在取得对“法典编纂派”的优势之后，又发生了分裂： 一派称为“罗马法律派”，他们虽然也是“历史学派”而且自称为萨维尼的弟子，可在法律学术上却致力所谓“纯粹罗马法”的探讨，其中又主要耕耘古代罗马法的典籍《学说汇纂》，认为《学说汇纂》是罗马法的精华，是《国法大全》中内容最广博的部份。因为“学说汇纂”的德文译名为“潘德克顿”，所以“罗马法律派”又称为“潘德克顿派”，这一派最著名的人物是耶林和温塞德。 另一派称为“德国法律派”，也称为“日尔曼法律派”，这一派的学者把主要探讨对象放在德国接受罗马法之前的“日尔曼法史”，企图在收集和探讨各种“部族法”、“地措施”的基础上寻找具有共同性的因素；他们认为，这些共同的因素便是所谓德意志的“民族精神”。这一派的代表人物有艾希霍恩和基尔克。 从哲学的角度看，“罗马法律派”基本上探讨的是“普遍性”；而“德国法律派”主要探讨的是“民族特色”。从一个国家立法的角度看，应当说，这两个学派的思想都是不可或缺的，因为作为现代立法，将“世界通行之法理”和“本国的国情民俗”相结合，正如同在革命时代，我们要将“马克思主义的普遍真理和中国革命的具体实践相结合”，是一样的道理。 因此，德国法律界“罗马法律派”和“德国法律派”的争论，与其说是对立，不如说更是一种互补；应当说，这两个学术派别的争论，是健康而有益的，两者相辅相成，共同促进了民法律术的进步，促成了《德国民法典》的诞生。 这两个法律派别的学术成就，自然是“罗马法律派”对后来的《德国民法典》的作用更大一些，但“德国法律派”对《德国民法典》也作出了有益的贡献。德国法律界尤其是“历史学派”的学者，对民法尤其是罗马法的学术探讨，延续了几乎一个世纪的时间，德国的民法律术精益求精，使后来的《德国民法典》受益匪浅。 1871年的“普法战争”后，建立“德意志帝国”，德国实现了国家统一。1874年，帝国联邦议会任命有十一人组成的“民法起草委员会”。1888年，公布了“德国民法典”的第一次草案。 第一次草案公布后，引起广泛的讨论和批评，主要是“德国法律派”批评这个民法草案体现“民族特色”不够。于是又组织第二次“民法起草委员会”，不仅有法律家，还吸收经济学家以及工业和商业部门的专家，成员扩大到二十二人。在第一次草案的基础上，内容和形式都有许多修改。 1895年，第二次草案完成。1896年，《德国民法典》公布，并于1900年生效实施。 这部《德国民法典》，凝结了德国法律界“历史学派”对罗马法上百年学术探讨的心血，比《法国民法典》更加精密、科学、严谨、成熟，被称为“德国法律学术的集大成”之作。 不过，《德国民法典》的风格，同萨维尼不赞成“纯粹理性”的初衷恰恰相反，充满抽象概念，在用语上力求用抽象化、概念化的专门术语进行表达。德国法律家对罗马法的探讨，十分注重应用理论概括和逻辑措施，创造了大量抽象概念，因而被称为“概念法律”；在《德国民法典》中，许多这样的法律概念，都被作为法学用语吸收了。 《德国民法典》高度学术化的“法官文体”，同《法国民法典》简洁明快、通俗易懂的大众化语言，形成鲜明对比；对非法学专业的人士来说，《德国民法典》相当深奥难懂，实际上，它也不是供普通人阅读的，只有受过专门训练、具备法律素养的法官和律师才能熟练地应用它。 不过，同《德国民法典》不利于普及的缺点联系在一起，它的优点也很突出，高度抽象和理论化的特点，使《德国民法典》对大千世界纷纭繁杂变化多端的社会经济现象，具有极大的涵盖力，因而对不断发展的商品市场社会具有很强的适应性。 《德国民法典》，主要是在对“学说汇纂”进行学术探讨的基础上完成的，所以后人也将它称之为“现代学说汇纂”。我们来看看情况是否如此： 《德国民法典》的结构编排，同《法国民法典》的“三分法”的结构不同，采取“五分法”： （一），“总则”； （二），“债权”； （三），“物权”； （四），“亲属”； （五），“继承”。 “学说汇纂”在《国法大全》里，篇幅最大，共50卷。需要作点说明的是，古典时代的罗马法，以私法最为发达，主要内容是民法，因而也被称为“罗马民法”或“罗马私法”；属于公法的刑法、行政法、诉讼法等，既不发达，也不独立，其内容混在民法里。“学说汇纂”划分为七个部分，情况也是如此： （一），1 - 4卷，总则； （二），5 - 11卷，审判； （三），12 - 19卷，物； （四），20 - 27卷，买卖、利息、婚姻、监护、保佐等； （五），28 - 36卷，遗嘱、遗赠、信托； （六），37 - 44卷，继承、赠与、所有权、占有的取得、诉讼等； （七），45 - 50卷，行政法、刑法、刑事诉讼法。 后来，“潘德克顿学派”在建立其私法体系时，对“学说汇纂”的结构加以改进，把包括刑法、刑诉法和行政法在内的公法排除在外，把（三）和（四）两个部分的次序加以颠倒，形成五个部分。 我们看到，“学说汇纂”经过这番整理，其结构和顺序就和《德国民法典》的编排基本一样了，这反映了两者之间学术上的渊源关系。《德国民法典》称之为“现代学说汇纂”，其言不虚也。 《德国民法典》还吸收了德国工业革命实践的新经验。十九世纪中期，德意志各邦订立“关税同盟”，形成统一大市场。以后，德国的工业革命发动，经济开始“起飞”。半个多世纪后，工业革命基本完成，德国成为一个发达的工业强国。德国市场化工业革命丰富的实践经验，被吸收到《德国民法典》中，使它成为一部更加现代化的民法典，思想和学术水平大大超过了《法国民法典》。要知道，《法国民法典》公布时，法国基本还是一个农业社会，那时候，连“法人”的概念还没有呢。 当然，民法律术精进和《德国民法典》的颁布，同时为德国工业革命提供了严谨周详的产权规范，也使德国的“经济起飞”，不仅比英、法等国更加成功，而且进行得更为井然有序。比如，德国的工业革命虽然也是私有制和市场化的，但却没有发生英国和法国像狄更斯的《双城记》和罗曼・罗兰的《约翰・克利斯多夫》等小说里描述的那种腐败和混乱的社会情景。 《德国民法典》对欧洲和世界民事立法的深刻作用 《德国民法典》凝结了“历史学派”的学术成就，是“罗马法复兴运动”的又一杰出成就。它打破了《法国民法典》近一个世纪的垄断地位，世界近代以来的民法立法，又增加了一个新的辉煌典范。此后，《德国民法典》和《法国民法典》并列，成为“大陆法系”的两大支系，这种地位维持至今仍未改变。 在德国当年编纂的包括宪法、刑法等五部法典中，《德国民法典》是最好的一部。它的编纂和实施，不仅对德国有很大的意义，在国外也引起广泛的兴趣，受到各国法律界的重视，对世界法学进步产生了重要而广泛的作用，并且为近代欧洲和世界许多国家的立法所效仿，比如： 瑞士1912年实施的《民法典》，体例上独具特色，开头是一个简短序言，然后是“人格法”、“亲属法”、“继承法”和“物权法”，“债权法”另由“债务法典”规定。它是在总结法德两国民法典编纂经验的基础上制定的一部民法典，吸取了法国民法典的实用精神，文字通俗，法规具体；但从内容和编纂风格来看，它受德国民法典的作用较大。 奥地利《民法典》早在1811年就己颁布，但为了吸收德国民法典的某些思想，又于1914― 1946进行了修订。 1933年的波兰《债务法》，1946年的希腊《民法典》，1926年的土耳其《民法典》，1924―1935年的泰国《民法典》，1916年的巴西《民法典》等，这些国家的民法立法，均在不同程度上受到《德国民法典》的作用。 应当指出，《德国民法典》对其他国家的作用，主要是在法学的理论和学术方面，在实际采用方面则比《法国民法典》要少，这是因为《民法典》的颁布，法国比德国早近一百年，先到为君，许多国家己经习惯了，也是由于《德国民法典》结构严谨、概念抽象，学习和掌握起来难度比较大。 我们还发现，以上受《德国民法典》作用的国家，并不是德国的殖民地。如果说，当年《法国民法典》的传播，有时在有些国家，是由拿破仑的武力强加的。那么，由于德国是个后起的殖民帝国，一次大战后，不多的殖民地又全部丢掉了，因而没有拿破仑用武力传播《民法典》作用的条件。所以，《德国民法典》在世界上的作用，主要是由于它在法学方面精湛的理论和学术。一种人类文明智慧杰出成果的传播，没有伴随着血与火的战争与征服，是令人欣慰的，这使《德国民法典》在世界的传播，成为一种令人感到温馨的文化现象。 从哲学的角度看，《德国民法典》作为“历史法律派”杰出的学术成就，之所以能够对世界不同民族产生广泛作用并被许多国家的民事立法所效仿，说明“历史法律派”的学术思想要旨反映的，不是萨维尼说的德国的“民族精神”，而是黑格尔讲的“世界精神”。 当然在那个时代，同萨维尼一样，黑格尔说话写文章也不是无所顾忌的；实际上，黑格尔的所谓“世界精神”，其实指的就是“自由”。而“自由”，用黑格尔的话来说，就是“法的理念”。 2017年1月30日 夜 于北京家中 纪坡民，中国社科院工业经济探讨所探讨员。 |
