摘 要 以主观主义准则为立法基础的德国商法典，是德国商事法学的核心，其于1897年5月10日颁布，并在1900年1月1日与德国民法典同时生效。100多年来，这部法典历经了40余次修改，其中比较重大的几次修改是：1937年股份企业法和股份两合企业的另立和代理商条款的修改；1976年对于农林经营者商人性质条款的修改；1985年就商事簿记而进行的法典结构调整；1998年创设了统一的商人概念等。虽然德国在司法实践中时常援引民法规则作为商法规范的补充及基础，但其恰恰反映了商法是民法的特别法，商法具有优先效力，其作为特别法并不妨碍商法的独立性。鉴于商法现代化变革中诸多法学规定的繁复变化，这里仅就德国商法变革中的商主体情况加以略论。
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关键词 德国商法典 商主体 主观主义
作者简介：石晶，北京市朝阳区人民检察院助理检察员。
中图分类号：D911.99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2017)11-017-02
一、独立于民法典的德国商法
商法的兴起源于经济发展的需要。从19世纪初到第一次世界大战的资本主义上升阶段，是商法在体系上的建立和完成时期。1871年德意志帝国建立后，开始了《德国商法典》的编纂。这部法典于1897年5月10日颁布，1900年1月1日生效，中间虽经过多次修改，但其核心部分一直适用到今天。伴随着《德国商法典》的创制，100多年来德国还制定了大量的其他商事法规，主要有企业法、票据法、银行法、保险法、运输法、竞争法等。《德国商法典》与这些单行商事法规共同构成了德国的商法体系。德国在立法体例上采用民商分立，德国民法典与德国商法典是共同构成德国私法的两大支柱，又各自成为民法、商法体系中的核心法典。德国商法典的源头可以一直追溯到罗马法时期，关于其是否独立于民法典的问题早已厘清：民法自身局限性不断暴露，其从个人角度出发，难以解决社会运行的总体问题；其以保护个人权益为起点，经济发展后以公司为核心的社会出现，法学自然需要对商事法学的发展加以重视，也自然须有新的法学部门进行调整。虽然在司法实践中援引民法规则作为商法规范的补充及基础，但其恰恰反映了商法是民法的特别法，德语论文，商法具有优先效力，其作为特别法并不妨碍商法的独立性。另外，商法的内容、调整方式、范围也可证成其独立地位。
二、德国商法典的特点
商法典中存在着大量的与民法无关的内容，比如其中第377、378条规定的商人的瑕疵通知义务：“买卖对当事人双方均为商行为的，买受人应在出卖人交付后不迟延地对商品进行检查，但以此举依通常的营业为可能为限，并在出现瑕疵时，不迟延地向出卖人进行通知”、“在以后出现此种瑕疵的，必须在发现后不迟延地进行通知；否则，即使存在此种瑕疵，商品仍视为被承认”、“即使交付的是决定的商品之外的其他商品，或交付的是决定的商品数量之外的其他数量的商品，以交付的商品不明显与订单重大偏离，致使出卖人可以认为买受人的承认已被排除为限，仍适用第377条的规定”，从上述条款即可看出，商法有独特的调整对象、措施与范围，即其调整的是特殊商事交易关系、组织关系，其有特殊的调整措施和独立的调整措施、准则、体系及结构。在商法体系中，除独立的德国商法典外，还有一些重要的商事单行法，包括资合企业法、票据法、保险法、破产法、有价证券法、银行和交易所法、证券保管法、反不正当竞争法等。以主观主义准则为立法基础的德国商法典，是德国商事法学的核心，于1897年5月10日颁布，于1900年1月1日与德国民法典同时生效。100多年来，这部法典历经40余次修改，其中比较重大的几次修改是：1937年股份企业法和股份两合企业的另立和代理商条款的修改；1976年对于农林经营者商人性质条款的修改；1985年就商事簿记而进行的法典结构调整；1998年创设了统一的商人概念等。
于1998年6月22日通过的、对商人法和商号法进行重新规定、对商法和企业法的规定进行修改的法学（简称商法改革法――HRefG）将几十年前就开始争论的、而直到十几年前才开始着手进行的商法典的现代化移植于现行法当中。正如所应当指出的，这次改革涉及到商法规范长久的改善和简化，对此，商法实践很快会适应。同时，商法典改革也提出了法学解释问题，这首先就表明商法典的改革目前尚未结束。下面仅以德国商法典中商主体的若干法学制度为例，对其进行初步略论。
三、商主体法学制度的变革
（一）商人的概念商人是德国商法的核心
依据《德国商法典》第1条的规定，商人是指“从事商事经营营业的人”。所谓“商事”，是由商人从事法学上明确规定的商事经营活动。其以经营对象为依据，明确直接规定商事种类及范围，以公司自身性质、特征、规模、经营范围、是否登记来判断，德语论文网站，若公司种类、范围、规模须以商人身份活动且已登记注册，则判断其为商人。所谓“经营”，是指公开、有计划的以营利为目的，自由职业以外的独立活动，其特征为具有公开性、计划性、以营利为目的并且具有独立性。
（二）原《德国商法典》中关于商人的分类原《德国商法典》对商人概念的规定十分复杂
1．法定商人。特定主体只要从事货物买卖、票据转让、保险、银行和运输等9类活动，即使未登记，也是商人，也称为必然商人、免登记商人，但其也有登记的义务登记。这些经营种类被称为基本商营业。从事基本商营业的人，无论登记与否，都可获得商人资格，除非他不需要以商人的方式和规模来从事经营。对他们来说，在商事登记簿上登记是一项义务，但登记仅仅是确认了他根据法学规定而获得的商人资格，因此本身只具有宣示性效力。
2．注册商人。也即应登记商人，不在第1条二款的基本上是经营范围之内，也非第3条所指农业、林业经营者而是须以商人方式组建和运作的经营，其需成为商人则必须进行登记。对他们来说，登记是一项义务，而且登记使他们从普通的经营者转变为商人，所以登记具有设权性效力。3、自由登记商人。也称可为商人，其指从事农业、林业及附属行业的人，若选择登记，则成为商人。
（三）《德国商法典》中关于商人规定的变革以上三种商人被统称为完全商人
由于时代的发展，与传统的商事经营种类如买卖、加工制造相比，服务业发展更快。因而，一百年前制定的《德国商法典》中所列举的基本商营业已经不能涵盖所有典型的商事经营种类。基于此，改革后的《德国商法典》完全摒弃了封闭式列举的措施，仅保留了经营的方式与规模作为区分商人与非商人的唯一标准。凡是需要以商人的方式和规模进行经营的经营者都是商人。
1．将原先的法定商人和注册商人统一为实际商人，也就是改革法第1条规定的从事商事经营的人：任何一种营利事业，但公司因经营方式、种类、规模不要求以商人身份经营的，就不是商人。这样规定解决了商事立法的简明化问题，也解决了未登记注册商人所产生的法学上的漏洞。但是如此变更后也存有不足：从事商事经营的公司与自由职业公司之间的区别立法上仍然存在并且差别加剧，使立法者难以将商法调整对象扩展到全部商人类型。
2．使小规模经营者成为持有返程车票的自由登记商人，也即《德国商法典》第2条之规定。但仅仅是条文的删除并不意味着商人类型消失，而是继续存在的。其具体规定为若登记则视为商事经营类型是商人，业主有权利但无义务促成登记，已经登记的也可以基于个人申请以不具备第1条二款规定为理由而注销登记。
3．新旧《德国商法典》关于第3条的规定区别不大，其排出了第1条的适用规定，于第3条二款规定依公司经营方式、种类数量可适用第2条规定，但又规定登记后商号只能依商号注销的一般程序规定注销，而不能依个人意愿自愿注销。
注释：
赵红英．德国的商事法学制度．人民司法．2004（8）．
[德]卡斯滕・施密特著．王彦明，涂长风译．德国商法改革法．法制与社会发展．1999（6）．
卜元石．德国商法的改革．德国探讨．1999（1）．
参考文献：
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[4]王学新．企业治理的德国模式．德国探讨．2017（3）．
[5]刘春田．知识产权法．中国人民大学出版社．2000年版．
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